Происхождение современной ипотеки

Введение

_ 1. Предмет исследования

Книга I. Беглый очерк состояния права, регулирующего

вотчинно-ипотечный оборот за время, предшествующее

новейшему течению в исследуемой области

Книга II. Первые проявления нового движения в праве, регулирующем

вотчинный оборот

Книга III. Право, регулирующее вотчинно-ипотечный оборот, в его

новейшем образовании

Предисловие

Идея настоящего исследования зародилась у автора при ознакомлении с русским проектом вотчинного устава 1893 г. Проект вотчинного устава целится насадить у нас тот самый вотчинно-ипотечный режим, который с неодинаковым успехом давно завоевал себе почетное место в праве наших западных соседей и который явился там результатом сложной серии разнообразных факторов. Тем более это новшество нуждалось у нас в научном освещении. Освещая новинку нашего правообразования, возможно было пойти двояким путем: или дать чисто догматическое исследование формального и материального ипотечного права, или же наметить процесс его исторического образования. Первый путь был бы более легким, так как в настоящее время на западе сделано уже не мало попыток такого рода, которые могли бы помочь автору в его предприятии. Но стоило только ознакомиться с огромной и пестрой массой теорий, чтобы убедиться, что этим путем мало чего достигнешь. Теории делятся на два резко различных лагеря: романисты не склонны придавать современному вотчинно-ипотечному режиму никакого иного значения, как только чисто формальной системы, не затрагивающей римской сущности правовых организаций новейшего времени; германисты, напротив, за каждой новинкой новейшего правообразования готовы видеть реставрацию германского правовоззрения, реакцию римскому праву.

При таких условиях добиться истины можно было только путем более трудного исторического исследования современного вотчинно-ипотечного режима и идя путем, на котором нередко приходилось быть почти одиноким, так как исторический процесс образования современного вотчинно-ипотечного права разработан уже менее, чем догматическое строение его. Для уяснения современного режима необходимо было не только намечать с возможной обстоятельностью различные стадии развития современного вотчинно-ипотечного режима, но и углубляться в сложные бытовые условия, поведшие новейшее правообразование на тот, а не иной путь. А для этого приходилось изучать, кроме огромной массы источников права, самые законодательные материалы, парламентские акты, постороннюю юриспруденции литературу.

При таких условиях было трудно избежать разного рода погрешностей в работе, особенно технических. По крайней мере, материальную истину автор старался установить с возможной точностью. И результаты своей работы автор осмеливается предложить ученым судьям как свое крайнее разумение по исследуемому вопросу.

1 марта 1900 г.

И. Базанов

Введение

§ 1. Предмет исследования

Предметом настоящего исследования служит процесс образования современной ипотеки.

Всем известно и здесь не требует особого еще развития то, что ипотека в праве современных западноевропейских народов отличается не только по форме, но и по содержанию своему, а особенно по организации оборота ее от римской ипотеки.

Но уже спорным является вопрос о сущности различия современной и римской ипотеки, хотя и тут многое выяснено за последнее время*(1).

И совсем мало разработанным является вопрос о том, как образовалась современная ипотека, какие силы вызывали в жизни современных культурных народов движение права ипотеки прочь от римского прообраза ее, и, наконец, привели к организации, мало общего имеющей с римской ипотекой, так еще недавно, сравнительно, усвоенной новыми народами.

Не вполне достаточно разработан и самый процесс перерождения ипотеки под влиянием каких-то новых бытовых условий.

Выяснение бытовых условий, вызывавших перерождение права ипотеки, и установление с возможной последовательностью самого роста нового течения в праве ипотеки представлялись автору интересными и важными как для истории права, так как исследование должно было вскрыть тайну роста одного из важнейших правовых институтов новейшего времени, так и для догмы нрава, так как исследование должно было осветить сущность происшедших в институте изменений и этим содействовать решению горячих споров о различии современной и римской ипотеки, так, наконец, и для законодателя, так как исследование должно было указать живое соотношение известных условий действительной жизни и правового творчества, вызывавшегося стремлением ответить в порядке правообразования означенным жизненным условиям.

Но задача труда вырастала в своем значении в глазах автора еще потому, что, как оказывалось, перерождение ипотеки из римской в современную является лишь наиболее резким и бьющим в глаза проявлением тех общих изменений, которые за последние столетия выступают в организации вотчинных прав, особенно же в правовой организации вотчинного оборота у новых европейских народов.

Ипотека, как оказывается, была лишь наиболее чувствительным местом в системе вотчинных прав, - почему на ней и отразилось раньше всего и глубже всего действие тех новых бытовых условий; подтачивалось же под влиянием этих условий все здание вотчинных отношений, выросшее на почве реципированной новыми народами римской догмы.

Отсюда, автору пришлось, по необходимости, касаться попутно изменений, происшедших и в организации других вещных прав, особенно наиболее значительных.

Как в ипотеке, так и во всех других вотчинных правах самые резкие изменения выразились в организации оборота их. Этой организации пришлось отвести в работе особенное внимание.

Изменения начались на поверхности правовых организаций, - в форме последних, и лишь постепенно, по мере приближения к нашему времени, они захватывали все более и более самое существо институтов. Но уже самое изменение формы, обыкновенно, влекло за собою с необходимостью в той или иной мере изменение существа института. Отсюда автору казалось необходимым отвести видное место в исследовании процессу изменений формального вотчинно-ипотечного права.

Процесс перерождения организации вотчинно-ипотечного оборота, имевший место за последние столетия, поразительно совпадает как с процессом изменений общекультурных условий в жизни европейских народов, наблюдаемым за то же время, так, особенно, с процессом перерождения экономического строя европейских обществ, именно - развития кредитного хозяйства. Исследование существа изменений ипотеки и организации оборота других вотчинных прав по первоисточникам привело автора к убеждению, что между этими двумя порядками явлений существует всецело генетическая связь. Именно эта связь и выясняет, почему ипотека явилась наиболее чувствительной в системе вотчинных прав к перемене условий. Заняв со времени рецепции римского права главное место среди правовых форм реального кредита, ипотека, силою вещей, должна была прежде всего и глубже всего измениться в своей организации в эпоху кредитного хозяйства. И лишь ради нее или по образцу ее должны были последовать изменения и в организации других вотчинных прав, прежде чем новые экономические условия не втянули всех вотчинных отношений в вызванное ими течение, когда организация всего вотчинного оборота па новых началах стала уже самоцелью.

Новое течение в праве, вызванное новыми условиями в жизни современных народов, со временем оказалось не чем иным, как реставрацией и продолжением развития давно забытых национальных правовых организаций, павших в борьбе с римским влиянием. Оказывалось, что национальное право западноевропейских народов издавна обладало организациями, которые, при некотором приноровлении их к новым условиям, сулили дать все то, чего требовали новые условия и чего римское право принципиально не могло дать. Отсюда, движение получает сознательно реакционный к римскому праву и националистический оттенок.

Последнее обстоятельство заставило автора коснуться в самых общих чертах средневековой организации вотчинного оборота и реального кредита и таковой же - эпохи рецепции римского права.

Книга I. Беглый очерк состояния права, регулирующего вотчинно-ипотечный оборот за время, предшествующее новейшему течению в исследуемой области

Отдел I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в средневековой

Европе

_ 2. Общие замечания

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Германии в

средние века

_ 3. Организация вотчинного оборота вообще. Auflassvmg

_ 4. Правовые формы реального кредита в средневековой

Германии. Общие замечания

_ 5. Aeltere Satzung

_ 6. Neuere Satzung

_ 7. Rentenkauf

Глава II. Организация вотчинно-ипотечного оборота во Франции в

средние века

_ 8. Общая организация вотчинного оборота в средневековой

Франции. Nantissement

_ 9. Форма реального кредита в средневековой Франции.

Engagement

_ 10. Французская "ипотека", или obligation

_ 11. Рента

Глава III. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Австрии в

средние века

_ 12. Общие замечания

_ 13. Богемские Landtafel

_ 14. Итоги

Отдел II. Эпоха рецепции римского права

_ 15. Общие замечания

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве

_ 18. Общая организация вотчинного оборота по римскому

праву. Традиция

_ 17. Организация реального кредита в римском праве

Глава II. Влияние римского права на национальное французское

_ 18. Судьбы Nantissement

_ 19. Судьбы Engagement

_ 20. Судьбы французской ипотеки

_ 21. Рента

Глава III. Влияние римского права на германское

_ 22. Судьбы Auflassung

_ 23. Судьбы aeltere Satzung

_ 24. Судьбы neuere Satzung

_ 25. Рента

Глава III. Влияние римского права на австрийское

_ 28. Общие замечания

_ 27. Судьбы богемских Laudtafel в эпоху рецепции

_ 28. Итоги

Отдел I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в средневековой Европе

§ 2. Общие замечания

Средние века в экономической жизни Западной Европы могут быть характеризуемы, в общем и целом, как эпоха натурального хозяйства. Право вещное делится там на две резкие половины: право недвижимостей и право движимостей. Главное богатство народов состояло тогда, по общему правилу, в недвижимостях. Главный промысел народа составляло сельское хозяйство.

Владение землею было "вечным владением". Отчуждение земли было редким явлением. И когда отчуждение имело место, оно являлось событием не только для семьи отчуждателя и приобретателя, но и для общины и для государства. Обладание землею было основанием целого ряда политических прав и обязанностей. Отчуждение земли было связано согласием или даже участием третьих лиц, - родственников, соседей, общинников, ленного господина или даже главы государства. Все это налагало на землевладение печать неподвижности и устойчивости, а на право недвижимостей - печать громоздкости правовых организаций и обеспеченности отношений*(2).

Залог недвижимости в средние века по бытовому своему значению почти что равнялся отчуждению недвижимости. По общему правилу заложенная недвижимость переходила в пользование и владение кредитора, а в случае просрочки уплатой долга - поступала без дальнейшего и в распоряжение кредитора. Лишь с течением времени появились другие организации реального кредита, значительно и существенно отличные от условного отчуждения недвижимости кредитору.

И этот строй мы наблюдаем на пространстве всей зап. Европы.

Но этот строй был только правилом, из которого с течением времени получились исключения, им. в хозяйственной и правовой жизни городов. Средневековые города пришли постепенно не только к денежному, но, в известной мере, и к кредитному хозяйству. Значительные из них, как, напр., гензейские города - Гамбург, Бремен, а также и многие другие (прирейнские и т. д.) стали постепенно и значительно отличаться строем своего хозяйства от провинции, им. значительным гражданским оборотом, значительной быстротою последнего и усиленной потребностью в кредите. Отсюда, и правовая организация вотчинно-ипотечного оборота в городах несколько отличается от таковой же для провинции.

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Германии в средние века

§ 3. Организация вотчинного оборота вообще. Auflassung

В наши цели входит изображение лишь важнейшего и всегда наиболее характерного для той или иной вотчинной организации производного способа приобретения недвижимостей по сделкам между живыми. Этот способ составляет всегда больное место в организации вотчинного оборота и является всегда пробным камнем для организации.

В среднев. Германии производным способом приобретения права собственности на недвижимости, как равно и всех других вещных прав на них, была т. наз. "Auflassung" (или "Verlassung").

После длинного и интересного, но не относящегося сюда, ряда изменений, которые Auflassung потерпела в ходе правообразования средних вв.*(3), она представляется нам в своей наиболее законченной организации, какую получила в городах, накануне рецепции римского права, в следующем виде*(4).

I. Отчуждение иногда допускается в случае нужды только*(5), иногда же оно, по-видимому, свободно от этого условия*(6). Отчуждению на сторону, обыкновенно, предшествует предварительное предложение именья родственникам, соседям и т. д.*(7) по определенной цене*(8), а иногда и по цене, предложенной 3ми лицами*(9). Если родственники, соседи и т. д. отказались приобрести именье, то собственник уже волен отчудить его на сторону. И тогда цена определяется по соглашению сторон*(10). Отчуждение распадается на обязательственную сделку об отчуждении и сложный торжественный акт, содержащий элементы вещного договора и судебного приговора, выполняющий ту сделку и переводящий право собственности на приобретателя*(11). Личная сделка, в свою очередь, распадается на предвари тельный перечень условий и на юридическое завершение ее, облекаемое в разные формы, им. она или освящается задатком, или питьем вина, или письменным актом*(12). Иногда же и эта личная сделка совершается в суде или городском совете*(13). Уплата цены следует за совершением личной сделки, но предшествует торжественному акту, выполняющему отчуждение*(14). Обыкновенно, уплата совершается в три срока, в пределах Jabr und Tag*(15). Этот период Jahr imd Tag с 3-мя сроками для уплаты цены иногда выдается источниками за обязательный*(16). Иногда же источники допускают открыто рассрочку по усмотрению сторон, не ограниченную ни числом сроков, ни общим продолжением их*(17). Личная сделка об отчуждении представляет чисто обязательственное отношение и допускает даже добровольное отступление от нее сторон, - причем, отступающий от сделки покупатель утрачивает в пользу продавца данный им задаток, а отступающий продавец возвращает покупателю двойную сумму полученного им задатка*(18).

II. Передача же вещного права на именье следует в торжественном акте, имеющем место в суде или городском совете и носящем название "Verlassung" или "Auflassung"*(19). Этот акт уже решительный для перехода собственности. Поэтому, всем городским правам (да и не одним, конечно, городским) известно правило, что, для предотвращения ущерба 3-х лиц - родственников, которые имеют разного рода притязания на именье*(20), других интересентов, наконец, церкви и государства*(21), - о предстоящей Auflassung делаются публикации*(22).

Когда сделан последний взнос цены*(23), покупатель требует от продавца совершения Auflassung*(24). Стороны являются в суд*(25) или городской совет*(26). Иногда отчуждатель сопровождается родственниками*(27). В суде стороны выражают свою волю; читают письменный акт, содержащий сделку отчуждения*(28), и иногда, по-видимому, сопровождают свои заявления символическими действиями*(29).

Суд ведет себя активно*(30); "опрашивает продавца" о сделке, вероятно, в интересах как правового порядка, так и сторон, напр., о дееспособности продавца, о том, действовал ли он добровольно и непринужденно, о том, имеются ли на лицо условия, при которых только и допускается по некоторым правам отчуждение, им. наличность нужды, предварительное предложение родственникам купли именья, совершение публикаций и т. п.*(31). Иногда, однако, суд, повидимому, предлагает отчуждателю лишь торжественный вопрос, отчуждает ли он именье; и отчуждатель дает краткий ответ: "да"*(32).

По некоторым правам*(33), именно теперь следует троекратное, периодически совершаемое судьею оглашение сделки*(34).

Где публикации отнесены к периоду производства о Verlassung в суде, там в период публикаций вплоть до окончательного завершения Verlassung, а где публикации имеют место до предъявления Verlassung в суде, там немедленно же по опросе сторон, суд или городской совет, в заседании, в котором решается вопрос о переходе собственности по Verlassung, приглашают и 3-х лиц высказаться о сделке, если этого не было сделано 3ми лицами еще раньше*(35). Воспоследовавшие со стороны 3-х лиц возражения на сделку суд разбирает. И когда все улажено, суд допускает завершение сделки. Продавец совершает Verlassung*(36).

По совершении отчуждателем Yerlassung следовал приговор суда. Приговор составлялся шеффенами и провозглашался судьею. А в заключение Gerichts-Voigt провозглашал мир владения и обещал защиту его, грозя, что будет третировать каждого нарушителя владения как нарушителя правомерного состояния*(37).

Verlassung, по некоторым правам, сама по себе уже переводила вещное право собственности с продавца на покупателя*(38). Некоторые донесения прямо называют ее Immission, Possession*(39) и т. п., желая обозначить, что она отвлеченно передает юридическое владение приобретенным именьем*(40). Так что фактическая традиция именья уже яе имела собственно для приобретения именья никакого юридического значения*(41). На основании Verlassung приобретатель уже сам мог взять именье во владение и имел не только против отчуждателя иск о вводе во владение, но мог требовать именье и от 3-х лиц, если прежний собственник отчудил именье 3-м лицам и ввел их во владение, не совершая для них Verlassung*(42).

По некоторым правам и ввод во владение совершался судом*(43). Но Verlassung не только устанавливала право собственности. Она влекла большее, им. неоспоримое ни с чьей стороны право собственности. После Verlassung уже не было места оспариванию отчуждения не только со стороны прежнего собственника, но и со стороны 3-х интерессентов, и, притом, ни по каким основаниям. В частности, не было места и виндикации именья, если бы отчуждатель оказался не настоящим собственником или именье нельзя было отчудить*(44). Это - последствие публичной формы, в которую облекалась Verlassung. И это же есть та национальная особенность германской Auflassung, которая так резко отличает ее от римской традиции*(45).

В некоторых городах Verlassung, устная и торжественная, завершала отчуждение. О записи Verlassung в судебную или городскую книгу ничего не говорится*(46).

Напротив, в других городах акт Verlassung был более или менее тесно связан с записью сделки в судебную или городскую книгу. Причем, соотношение Verlassuna; и записи различается по разным городским правам. По одним правам Verlassung и запись мыслятся раздельно, как два равнозначительных момента единого акта отчуждения, или как материальное содержание и форма единого акта*(47).

По другим же правам, Verlassung всецело исчезает в записи, запись заменяет Verlassung и она-то и называется Verlassung. Стороны тут предъявляют акт отчуждения и присутствуют при совершении записи*(48). Если в изложенных нами до сих пор случаях власти принадлежала более или менее значительная активная роль при совершении Verlassung, то, по некоторым правам, Verlassung уже всецело совершается властью, которая выступает как посредница между сторонами, придавая акту всю полноту официального значения*(49).

Мы указали то различное значение, какое запись имела при Verlassung. Содержание записи в то время было, видимо, довольно обстоятельное. Может быть, даже, в книгу заносилось все содержание письменного акта сделки*(50). Там, где Verlassung выступала в тесном соединении с записью в книгу, и действие ее, им. установление rechte Gewere, наступало с записью в книгу*(51). Действие Verlassung, по общему правилу, наступает немедленно*(52). И только по одному праву, родственникам (конечно, и другим интерессентам) все еще принадлежит право оспаривания отчуждательной сделки в течение Jahr und Tag, по истечении какового срока такое право отпадает*(53).

§ 4. Правовые формы реального кредита в средневековой Германии. Общие замечания

Учение германистов об этих формах пережило длинную историю, лишь до известной степени завершившуюся к нашему времени. До начала 19 ст. романизованная теория путалась в объяснении природы средневековых форм реального кредита, так как последние слишком резко отличались от римских организаций Юстиниановых компиляций. Aeltere Satzung, эту господствующую форму реального кредита средних вв., юристы склонны были конструировать как продажу с правом выкупа. И подтверждение этого взгляда нетрудно было найти в оборотах источников. Neuere Satzung выдавали за реципированную из римского права ипотеку. Albrecht*(54) в начале 19 ст. пытался доказать, что германское право знало кроме Eigentbumsgewere nuere Pfandgewere и что в Германии уже в средние вв. было две формы настоящего залога: aeltere Sateung, где залог переходит в пользование кредитора и где кредитор не имеет права отчуждения залога, и neuere Satzung, где заложенная недвижимость остается у должника и где кредитор имеет право отчуждения залога. Albrecht придал такое название обеим формам реального кредита в уверенности, что между ними существует историческая и генетическая преемственность, и что neuere Satzung не только явилась позднее, по и выродилась из aeltere Satzung и отличается от последней только тем, что пользование недвижимостью принадлежит при ней залогодателю. Со временем, однако, набирался материал, на основании которого были подвергнуты сомнению как историческая преемственность обеих Satzungen, так и внутреннее сродство их. И вот Meibom*(55) предпринимает новую переработку учения о формах реального кредита в ср. вв. В результате своих исследований, Meibom приходит к убеждению, что aeltere Satzung и neuere Satzung суть организации, по существу различные. Первая является меновой сделкой, Tauscbgesehaft, обменом капитала за пользование недвижимостью; отсюда Meibom признает существенное сходство Satzung с Verkauf auf Wiederkauf и не только экономическое, но и правовое; различие отношений состоит лишь в том, что при Satzung обмен не затрагивает субстанции недвижимости. Отсюда же Moibom признает и долю истины в учении старых германистов (до Альбрехта)*(56). Напротив, neuere Satzimg есть чисто кредитная сделка, Satzung um Schuld и представляет договором установленное перцинированное состояние экзекуции недвижимости в пользу кредитора. Первая Satzung есть вещное право, дает кредитору Gewere, возникает путем Auflassung, прекращается выкупом или поступлением недвижимости в собственность кредитора; вторая не дает ни вещного права, ни Gewere, базирует (на судебном) запрещении собственнику отчуждать недвижимость, возникает без Аutlassung, путем частного или судебного акта и выполняется в экзекуции на недвижимость. Meibom внес много нового в уяснение вопроса, но он все же не разрешил последнего окончательно, например, не выяснил истинного соотношения Satzung к Kauf auf Wiederkauf, как равно и того, почему обмен капитала на пользование недвижимостью завершается при aeltore Satzung в известных случаях приобретением самой субстанции вещи кредитором. Причиной этому служило отчасти то, что Мейбом без критики усвоил деление Sateung на aeltere и neuero, провозглашенное Альбрехтом. А между тем самое это деление оказывалось не точным, и ключ к уразумению вопроса находился в предварительном установлении понятия Satxung*(57). И вот Franken*(58) говорит последнее слово по рассматриваемому вопросу. Путем остроумнейшего анализа французских, немецких и английских средневековых источников права талантливейший ученый пытается установить природу Satzung и этим путем дойти до уяснения истинного смысла организаций aeltere и neuere Satzung. Хотя автору и не удалось докончить своего труда, так что мы имеем от него только общее учение о Satzung, исследование aeltere Satzung и общие замечания о neuere Satzimg, но и результаты этой работы получились самые блестящие. Франкен остроумно доказал, что не только термины aeltere и neuere Satzimg не верные, так как neuere Satzung вовсе не есть Satzung, но что и классификация форм реального кредита на aeltere и neuero Satzimg не верная, но только потому, что в основе ее не лежит точного признака деления, но и потому, что aelture Satzung, как ее принято понимать, не есть простое понятие, а есть сложное явление, - именно комбинация чистой Satzung с другим правоотношением, о котором скажем ниже. Положительные выводы, к которым приходит Франкен, можно формулировать так.

Средневековое германское право имело два источника правообразования: Volksrecht и Amtsrecht; первый источник - древнейший, второй - более поздний. Правообразование Volksrecht, в свою очередь, пережило две стадии развития, древнейшую и позднейшую. Древнейшая стадия правообразования Volksrecht отражает такую экономическую эпоху, когда право собственности на субстанцию недвижимости еще не выработалось и все отношение по недвижимости сводилось к праву пользования. Пользование было объектом всех отношений по недвижимости. Эта-то эпоха и была не только колыбелью, но и ареной господства Satzung в ее чистом и точном значении. В этом значении Satzung есть широкое понятие, означающее неизменно обмен пользования недвижимости на капитал. Таким образом, Satzung была не species, a typus, под который в каждом случае вкладывалось, по воле сторон, специальное содержание. В одном случае Satzung играла роль купли, в другом - clatio in solutum, в третьем - залога. Однако, во всех этих специальных применениях типической Satzung правовое строение последней оставалось неизменным; варьировалось только намерение сторон (intentio) да разве соотношение обмениваемых капитала и пользования; так, при купле покупатель выступал с предложением, при datio in solutum - собственник предлагал Satzung в уплату своего долга. Что же касается интересующего нас всего более случая, когда Satzmig являлась правовой формой реального кредита, или, говоря более обычным в литературе языком, кoгда Satzimg являлась Pfaadsatzung, - то вся особенность этого случая применения Satzung выражалась только в том, что предоставление капитала имело значение аванса за пользование и что стороны имели в виду: одна - кредитовать, а другая - за этот кредит предоставить пользование недвижимостью. В подробностях различались три случая: 1) пользование идет в %, 2) пользование идет на погашение кредитованной суммы, 3) пользование идет частью в %, частью на погашение кредитованной суммы. Хотя эти случаи носили разное наименование, но правоотношение везде было одинаковое. Только прекращение Satzung следовало различными способами: в первом случае имел место выкуп (Einlosung), во втором я третьем - возвращение права пользования к должнику, с покрытием из доходов от вещи кредитованной суммы (Kukkfall). Ho никогда Satzung, при которой право на субстанцию недвижимости вовсе не затрагивалось, не влекла перехода собственности на субстанцию к кредитору. Отсюда, как бы долго Pfandsatzung ии существовала, при ней всегда пользование было только временным. Отчуждатель пользования всегда имел тут право востребования, наличность которого и указывала на срочность правоотношения. Пользователь, конечно, имел Gewere на пользуемую недвижимость, ибо Gewere имела место везде, где было на лицо живое отношение к недвижимости, а особенно право извлечения из недвижимости плодов. Gewere была защищенной правом видимостью отношения к вещи. Из всего сказанного с очевидностью следует, что при Satzung, служившей роли залога, или не имело места никакое долговое отношение, как не имеет места никакое долговое отношение при найме недвижимости, когда наниматель наперед уплачивает сумму наемной платы. Satzung есть самодовлеющая, единая, двусторонняя сделка, при которой за наперед выдаваемый капитал предоставляется временное пользование недвижимостью. Выражаясь не совсем точно юридически, Ptandsatzung есть купля пользования или купля натуральной ренты.

Позднее, когда выработалось понятие права собственности на субстанцию недвижимости, Sataung все еще продолжала существовать, так как собственность на субстанцию все еще была опутана массой социальных связей, не допускавших свободы оборота, ее, как ленное отношение, право родственников и т. д. Да и капиталов было еще мало для того, чтобы субстанция недвижимости могла быть часто отчуждаемой. Но все же, рядом с Satzung, оперировавшей с пользованием недвижимости, на той же почве Volksrccht выдвигается в эту вторую эпоху и Propriotat, оперировавший с субстанцией недвижимости. Рядом с Nutungsrccht dorninium utilc обогащается новым правомочием Verausserungsrecht. Но и распоряжение субстанцией недвижимости в то время имело вид типа и не получило еще для разных самостоятельных правовых случаев распоряжения особых и специальных технических юридических признаков. Поэтому, когда хотели привлечь самую субстанцию недвижимости к служению ее цели залога, тогда совершали такое же отчуждение недвижимости, какое совершали в случае купли, datia in solutum и т. д. и лишь обставляли это отчуждение соответствующим условием: "si non solvero, res tua erit" и совершали условную инвеституру. Приобретатель и тут имел Gewerе. Сделка и тут была наличной, "Baargeschaft", "Zug um Zug" и самостоятельной, рядом с которой не существовало, да и не было места никакому долговому отношению, как ему нет места при отчуждении на наличные деньги. Но это была уже организация реального кредита, базировавшая не на пользовании, а на субстанции недвижимости. В противоположность Ptandsatzung, или просто Satzung, это был Proprietutspfand в его старинном подвиде - Yorfallptund, т. е. условное отчуждение, завершавшееся, в случае неуплаты в срок капитала, переходом недвижимости в окончательную собственность условного приобретателя, или кредитора. До наступления же условия собственником был отчуждатель, а, приобретатель имел лишь jus ad rem, лишь простую Ariwartschalt, подобно Eventualbelehnung. Вот почему в чистом виде, отрешенном от Satzung, эта форма реального кредита могла получиться только там, где, с одной стороны, акт передачи собственности на недвижимость из конкретного стал абстрактным, так что отчуждение собственности было возможно без передачи самой недвижимости, но где, с другой стороны, jus ad rem стало способным к Gеwеrе, так что приобретатель, не имея непосредственного отношения к недвижимости, имел абсолютное, защищенное против 3-х лиц право на недвижимость и не боялся отчуждения недвижимости со стороны отчуждателя в 3-и руки. Таков и есть английский Mortgage. Ha материке Европы чистый вид Proprietatspfand встречается изредка в обычаях стран nantissement во Франции, тоже конструируемый как условное отчуждение.

В Германии же намек на него мы встречаем в конструкции Kauf auf Wiederkauf, которая, с меньшим приближением к истине, чем английские и французские источники, хочет выразить в тех же римских правовых понятиях тоже правовое явление, им. условное отчуждение как форму реального кредита. Но на материке встречается часто комбинация Рroprietatspfand, в указанной выше форме условного отчуждения, с Pfandsatzung, причем, такая комбинация, где Satzung прекращается с наступлением условия, влекущего превращение условного отчуждения в окончательное отчуждение. Эта комбинация двух разнородных отношений являлась не только на материке, но и в Англии, до образования там Mortgage чистого вида, - истинной необходимостью. Необходимой была комбинация разнородных отношений потому, что Gewere была тогда необходимым предположением правовой защиты отношения к недвижимости против 3-х лиц, а Gewere имела тогда своим предположением фактическое пользование недвижимостью; отсюда, отчуждение субстанции недвижимости, когда оно совершалось еще не абстрактно, а конкретно, являлось в то же время отчуждением пользования; с того же времени, когда отчуждение стало абстрактным актом, получилась в принципе возможность отделять условное отчуждение субстанции от отчуждения пользования, но получавшееся условным приобретателем jus ad rem, без одновременного получения пользования, не давало Gewere и не защищалось против 3-х лиц, так что и тут, ради защиты против 3-х лиц, условный приобретатель нуждался в одновременном приобретении пользования, которое только и сопровождалось Gewere. Лишь с тех пор, как абстрактное отношение jus ad rem само по себе сопровождалось Gewere, стал возможен разрыв комбинации и возникновение чистого вида Proprietatspfand. На материке, повторяем, последний редко и встречается. Из сказанного ясно, что первый шаг к Verfallpfand в области действия Volksrecht должен был быть совершен через Nutzungspfand. Отсюда и оправдывается в известной мере мнение, что Eigenthumsverpfandung развилась из nutzbare Satzung. Английский Mortgage co временем превратился путем практики судов справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и своеобразной, ипотекой, действующей и до сих пор в Англии*(59).

Во Франции Proprietatspfancl издавна уступал чистой Satzung и рано встретил сильного конкурента себе в Obligation (nenere Satzung). В Германии же, по-видимому, дольше и распространеннее действовала комбинация, которая часто и принимается в современной немецкой литературе также за aeltere Satzung, как и чистая Satzung. Ho и в Германии, со временем, рядом co старыми формами выдвинулась новая, получившая неверное название neuere Satzung (Obligation), к которой нам и предстоит теперь перейти.

Выше мы уже сказали, что со временем наряду с Yolksrecht выступил новый источник правообразования, Amtsrecht. В эпоху господства Amtsrecht недвижимость уже была менее связана социальными узами, капиталов было больше и движение собственности на недвижимости живее. К этому времени земля стала доступной процессуальному нападению по поводу иначе не полученного удовлетворения по требованиям - и экзекуция на недвижимость развивалась. На почве этого-то Amtsrecht и возникла совершенно новая и по существу отличная от выше очерченных кредитная или залоговая организация, не точно названная в Германии neuere Satzung, a во Франции - Obligation. Она имела общего с прежним Proprietutspfand то, что она также базировала на субстанции недвижимости и также, как тот под конец своего развития, она с самого начала являлась Verausserungspfand, т. е. завершалась отчуждением. Но она была по существу отличной от старых организаций. Именно, новая организация покоилась на Ваnn, в то время, как старая - на формальном акте инвеституры (Autiassung); новая с самого начала не нуждалась в Gewere и не давала Guwere, при ней все сводилось не к правоотношению к вещи, а к ограничению воли собственника обремененной недвижимости. Запрещение отчуждения - вот юридическая сигнатура повой формы залога. Но это была связанность лица, а не связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического, ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна германскому правовоззрению. Gerichtsbann, - этот корень экзекуции недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога. Экзекуция и neucre Satzung шли в правообразование общим путем. Но право отчуждения не есть существенный признак новой организации, ибо оно принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure Сущность ее выступает в мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении отчуждения определенных предметов.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34