3. Но самый острый и самый опасный для оборота производный способ приобретения недвижимости по сделкам между живыми организуется законом 1872 г. на начале германской Auflassung, вновь призванной к жизни после долгого упадка и организованной на новых началах, в приноровлении к новым условиям оборота, - и записи. "По сделкам между живыми собственность на недвижимость приобретается записью перехода собственности в вотчинную книгу, опирающейся на Auflassung"*(1548). Auflassung и запись мыслятся в законе как единый непрерывный акт, открывающийся Auflassung и завершающийся записью в книгу. Фактически Auflassung и запись могут разделяться, но юридически это единое целое. Отсюда, с момента совершения сторонами Auflassung, воспринимаемой в вотчинные акты, прежний собственник уже не может совершать распоряжений недвижимостью, хотя он еще и значится по книге как собственник. Вотчинные акты вскрывают теперь факт Auflassung, и их публицитет, провозглашаемый и новым законом, оказывает тут свои услуги и находит себе объяснение*(1549).

Но закон принципиально Требует и принимает меры к тому, чтобы и фактически Auflassung и запись следовали непосредственно одна за другою. Следовательно, если разделение и произойдет, то лига в случаях крайней необходимости, именно, когда вотчинное установление завалено работой. Auflassung недвижимости совершается путем изустного и непосредственно в присутствии вотчинного установления совершаемого волеизъявления книжного собственника о том, что он соизволяет запись нового приобретателя, и - волеизъявления приобретателя о том, что он просит такой записи*(1550). Причем соизволение на запись и просьба о записи означают волю отчуждения и приобретения*(1551). Auflassung является, таким образом, абстрактным актом, отрешенным от материального основания отчуждения. В то же время она имеет природу вещного договора*(1552). И действительность ее обсуждается по началам об абстрактных договорах. Абстрактный характер придан Auflassung, главным образом, в - целях ограничения легалитета. Но Auflassung все же подлежит со стороны судьи исследованию в отношении условии ее действительности, как вещного договора; а вместе с тем абстрактная Auflassung отражается и на материальном отношении отчуждения. Именно, действительность ее не зависит от свойств материального отношения, в основе ее лежащего. Отсюда, приобретение оспоримо лишь на основании пороков самой Auflassung, и лишь в этом случае материально управомоченный только и имеет, по правилу, виндикационный иск против книжного приобретателя; недостатки же личной сделки влекут, по правилу, лишь кондикцию, когда они обусловливают неправомерное обогащение*(1553). Виндикационный иск направляется на исправление книжной записи; а кондикционный - на обратную Auflassung или же, если это уже не возможно, на вознаграждение потерпевшего. Но закон смягчаешь это, все еще суровое, начало и дозволяет судье, по просьбе сторон, отмечать в книге основание Auflassung, если собственник того пожелает*(1554). И. тогда Auflassung является уже конкретным вещным договором.

С другой стороны, на основании личного соглашения допускается требовать Auflassung судебным порядком. Судебный приговор, осуждающий отчуждателя на совершение Auflassung, заменяет последнюю*(1555).

Таким образом, значение абстрактного характера Auflassung не всегда сводится к ограничению судьи исследованием одного только вещного отношения и недопущению исследования личного отношения, материально служащего основанием вещного отношения, - а отражается и на материальном праве. На том же начале разделения личного и вещного отношения при отчуждении покоится и другое новшество закона 1872 г., именно отмена Recht zur Sache. Знание приобретателя о том, что отчуждатель уже ранее вступил в личное соглашение с другим лицом об отчуждении недвижимости, не вредит более приобретению*(1556). С усвоением нового начала падает чрезмерно широкое понимание bona fides. Но в отношениях собственно вещных начало bona fides остается и впредь. И 3-й приобретатель, знающий, что отчуждатель не есть истинный вещно-управомоченный, хотя таким и значится по КНИГЕ, не может ссылаться в защиту своего приобретения и на вотчинную книгу, и его приобретение подвержено оспариванию со стороны истинного управомоченного*(1557).

Таким образом, и закон 72 г. в конце концов придает решающее значение материальному моменту, истинным собственником он признает материального собственника и только в деле оборота он создает легитимации книжного собственника, как такового на распоряжения всякого рода недвижимостью. Книжный собственник лишь презюмируется (praesumptio juris) как настоящий собственник, пока противное не доказано*(1558). Только в этом смысле книжный собственник признается и в процессе о собственности как собственник. Именно ему принадлежите активная и пассивная легитимация в процессе о собственности*(1559).

Все же традиция лишена в законе 72 г. всякого юридического значения; на иск книжного собственника владелец не может даже сделать exceptio rei venditae et traditae*(1560).

Подводя итоги праву собственности в законе 72 г., мы должны сказать, что этот закон не искореняет в принципе, а только видоизменяет фактически дуплицитет собственности, как вообще нельзя искоренить его, пока рядом с формальным моментом сохранится значение и за моментом материальным. Но все же закон 72 г. свел дуплицитет к минимуму, так как заменил традицию Auflassung и слил последнюю неразрывно с записью в книгу*(1561).

III. Меньше всего новшества коснулись всякого рода jura in re aliena. По общему правилу эти права возникают и впредь без всякой записи в вотчинную книгу, на основании прежнего права. Это и дает Дернбургу*(1562) право заключать, что в отношении таких прав сохраняет свое действие и традиция. Только для действия своего в отношении 3-х лиц права этого рода нуждаются в записи. Тогда уже приступают некоторые новшества. Именно, запись права такого рода проникнута общим новому праву принципом консенза. Только тут консенз уже формально односторонней, в противоположность Auflassung. Различие объясняется относительной экономической маловажностью jura in re aliena, допускавшей полное применение к этим правам нового и опасного начала, без ущерба для кого-либо. Запись следует на основании одностороннего требования книжного собственника. И это требование абстрактное, так что судья не исследует материального отношения, а довольствуется исследованием наличности условий действительности абстрактного волеизъявления собственника. Но и в этом своем значении запись не требуется при целом ряде экономически маловажных вещных прав*(1563). Однако, запись таких прав, конечно, оспорима из материальных оснований, аналогично записи собственности, как, с другой стороны, управомоченный на такое право может судебным порядком добиваться соизволения собственника на запись*(1564). Порядок прав определяется моментом записи*(1565). Recht zur Sache и тут более не допускается*(1566).

IV. Ипотека и вотчинный дом

1. Мы уже видели, какую крайне формалистическую организацию придал ипотеке проект 1868 г.; формализация ипотеки превосходила формализацию векселя, так как ипотека признавалась неоспоримой даже в руках первого ее приобретателя, тогда как даже вексель оспаривался, по германскому вексельному праву, в руках первого его приобретателя. Формализация ипотеки достигалась путем недопущении при установлении ипотеки указаний на ее основание; мы видели, далее, как верхняя палата, по предложение Бэра, усвоила на место единой ипотеки проекта две организации; ипотеку и вотчинный долг, при чем ипотека должна была служить не делу оборота, а только делу обеспечения личного отношения (Sicherungsh.), ради чего усиливалась более прежнего ее зависимость от личного отношения, ею обеспечиваемого, и не допускалось при ней ипотечного свидетельства; а вместе с тем указывалось ее основание и обеспечиваемое ею личное отношение при записи; наоборот, вотчинный долг предназначался для оборота, отношение по нему тесно связывалось с вотчиннодолговым свидетельством, он должен был представлять собою самостоятельное вещное бремя, по идее не только независимое, но и не связанное юридически ни с каким личным обязательством, а для наименьшей оспоримости его при записи не допускалось и указание на снование его. Видели, наконец, как нижняя палата восстановила формальную самостоятельность ипотеки и умалила неоспоримость вотчинного долга, допуская на него ряд возражений из материального отношения, особенно против первого приобретателя, едва ли, впрочем, не кондикционной природы.

После всего этого закон 1872 г. усвоил обе организации, не отводя для них особого поля действия и во многом создав почву для сближения их по практическим последствиям, как равно не придав ни одной из них последовательной и безупречной обработки.

2. Возникновение ипотеки и вотчинного долга. Закон 1872 г. различно регулирует возникновение ипотеки и вотчинного долга,

а) Ипотека, по прежнему, остается акцессорным правом и для материального возникновения предполагает наличность обеспечиваемого ею главного долгового отношения. Закон 1872 года вовсе и не занимается регламентацией оснований возникновения ипотеки, предоставляя это общему гражданскому праву и, след., не устраняя ни изобилия случаев законной ипотеки, на которые издавна раздавались жалобы, ни судебной ипотеки, которую и в Пруссии осуждают так же, как и во Франции (Дернбург II § 16J.

Наиболее распространенный и для оборота важный случай представляет собою, конечно, договорная ипотека.

Какое бы материальное отношение ипотека ни обеспечивала, она возникает только путем записи в ипотечную книгу.

По началу консенза, которое проводится в законе 1872 г., для записи договорной ипотеки требуется соизволение собственника, указывающее, однако, основание ипотечного долга и сопровождаемое приложением долгового акта.

К случаю судебной и законной ипотеки принцип консенза, конечно, не применяется. Но запись ипотеки законной, по тому же принципу консенза следует, как и запись договорной ипотеки, только на просьбу интерессента; вотчинное установление не делает ничего ей officio. Требуя указания основания ипотечного долга, закон 1872 г. организует ипотеку на менее формалистическом начале, чем он организовал переходы права собственности, где при Auflassung вовсе не требуется указание на личное соглашение о переходе собственности. Указанная организация ипотеки, конечно, больше отвечает Интересам материального права, чем организация собственности, так как там облегчается установление истинной гармонии материального и формального права, чего нет тут. Но если мы спросим, почему закон 1872 г. сохранил на ряду с принципом консенза указание основания ипотечного долга, и исключил это указание при Auflassung и при вотчинном долге, то мы можем дать ответ: отчасти, по явному недоразумению, отчасти благодаря компромиссу между течениями различных законодательных факторов. Недоразумение состояло в том, что составители проекта, как и некоторые ученые отождествляли указание основания ипотеки и акцессорную ее природу. Желая сохранить последнюю, думали потребовать указания основания ипотеки. А между тем указание основания важно, а не только мыслимо, и при самостоятельной ипотеке, и, наоборот, для установления акцессорной ипотеки мыслимо абстрактное соизволение, без указания основания ипотеки. Компромисс же проявился тут между решением верхней палаты, желавшим подчинить ипотеку в самой широкой мере личному отношению и превратить ее в Sicherungshypothek, для чего, действительно, нужно было не только указать основание возникновения ипотеки, но и предъявить долговой акт, и решением нижней палаты, желавшей в полной мере оборотоспособной публичной ипотеки, Yerkehrsliypothek, на которую возражения из личного отношения ограничивались бы минимумом. Однако, если признание ипотеки акцессорной может быть оправдано только тем, что ипотеке не хотели придавать значения оборотовой, то требование указания основания ипотечного долга было крайне благотворным делом, обеспечившим впоследствии успех ипотеки*(1567).

В остальном, соизволение ипотеки указывает точное имя кредитора, точное название недвижимости, точную сумму долга, % или беспроцентность требования, начальный момент, с которого % начинает течь, и условия уплаты долга*(1568). Если величина притязания ко времени записи ипотеки еще не выяснилась, записывается высшая сумма, до которой недвижимость должна отвечать по ипотеке*(1569). Эти требования вытекают из начала специалитета ипотеки и из начала недопущения ипотеки на предъявителя.

Тем же (неосуществившимся) намерением лишить ипотеку оборотоспособности объясняется и недопущение записи ипотеки с самого начала на имя собственника. Наконец, оттого же закон не регулируешь и ипотечного свидетельства, хотя и не запрещает*(1570).

Ипотека возникает по записи, но запись сама по себе и при ипотеке имеет значение лишь формальное, она не создает материального орава, без материальных условий действительности ипотеки; она оспорима, иск из нее подвержен возражениям, когда ей не отвечает материальное отношение; наоборот, наличность последнего дает право лицу требовать судебным порядком осуждения собственника к у становление ипотеки*(1571). И только 3-й добросовестный приобретатель ипотеки защищается в своем приобретении публицитетом книги (§ 38 п. 3 EG.).

в) Вотчинный долг по идее своей является самостоятельными, бременем на недвижимость. Хотя и он возникаешь, по общему правилу, по поводу кредитного отношения, но это последнее в принципе не стоить с ним в такой связи, как с ипотекой. Кредитное отношение является только основанием материальной действительности вотчинного долга. И от сторон зависит - должно ли рядом с вотчинным долгом установить и личное отношение, или ограничиться вотчинным долгом.

Отсюда, личное кредитное отношение играет роль при возникновении вотчинного долга лишь ту, что оно является материальным основанием вотчинному долгу, но не главным требованием, обеспечиваемым вотчинным долгом. При всем этом законодатель мог бы не причиняя вреда, предписать, чтобы при установление вотчинного долга указывалось основание его возникновения. Это содействовало бы выяснению материальной истины в отношениях первых сторон и служило бы гарантией материальной истины при самом остром формализме института. Но именно этого законодатель не сделал; основание вотчинного долга по закону 72 г, не указывается. Если мы спросим, почему закон 72 г. не допускает указания основания вотчинного долга, то ответ будет сходный, отчасти, с тем, который был дан для ипотеки: отчасти по недоразумению, отчасти, вследствие компромисса, последовавшего в ландтаге между различными факторами законодательной власти, отчасти, наконец, - под влиянием мекленбургского права. Недоразумение могло состоять в том, что неуказание основания смешивали с отрешением вотчинного долга от личного отношения, послужившего ему материальным основанием. Но мы уже знаем, что это различные понятия. Компромисс мог состоять в том, что сначала думали не допускать на вотчинный долг никаких возражений из материального основания, кроме только возражений о подлоге и т. п., даже в отношениях первых сторон; позднее же, именно в ландтаге сделали от этого начала решительные отступления, которые в известной мере усвоил и закон 1872 г. и при которых неуказание основания вотчинного долга являлось только излишним затруднением для осуществления оспаривания вотчинного долга.

Именно, хотя, по началу консенза вотчинный долг возникает по абстрактному соизволению собственника недвижимости, без указания основания правоотношения, тем не менее вотчинный долг оспорим из материального основания, хотя и в порядке condictio, а на иск из него допускаются возражения оттуда; с другой же стороны, наличность материального основания управомочивает лицо требовать судебным порядком от собственника установления вотчинного долга. Другими словами, вотчинный долг организован на началах, сходных с Auflassung, и неуказание основания при нем означает не более того, как неуказание при Auflassung личного отношения об отчуждении недвижимости, т. е. материальное отношение не вскрывается при установлены вотчинного долга, но действует в различных направлениях.

Тем не менее, это неуказание основания крайне затрудняет установление материальной истины отношения. Прожектеры вотчинного долга этого-то и добивались, полагая, что это привлечете кредит к вотчинному долгу, так как даже в руках первого приобретателя вотчинный долг будет уже трудно оспоримым. Однако, как правильно замечали критики проекта, такая организация вотчинного долга поощрит только мошенников, не оказывая услуг добросовестным лицам. Для оборота важно, чтобы 3-й добросовестные приобретатели были защищены от возражения и споров в своем приобретении; между первыми же приобретателями, напротив, полезно организовать отношение так, чтобы форма но поглощала содержания. Иначе лицо, получившее вотчинный долг ради передачи 3-му лицу, может вероломно осуществить его против доверчивого собственника за свой счет и т. п.

Как бы то ни было, но неуказание основания некоторые рассматривают как одну из причин, почему вотчинный долг, вопреки расчетам законодателя, не получил на практике сколько-нибудь значительного распространения*(1572).

Но если вотчинный долг и является самостоятельным бременем на недвижимость, то ничто не мешает сторонам установить рядом с ним и личное обязательственное отношение, которое тогда будет солидарным с ним.

Вотчинный долг, подобно ипотеке, возникает с записью в вотчинную книгу*(1573). Эта запись следует на соизволение собственника, содержащее те же моменты, как и соизволение на ипотеку, исключая только указания на основание вотчинного долга.

Но так как вотчинный долг, по мысли законодателя, предназначался для широкого оборота, то в деле возникновения его уже придали значение выдаче вотчинно-долгового свидетельства. Закон говорит, что кредитор может распоряжаться вотчинным долгом, у станов ленным на его имя, лишь по получении указанного свидетельства*(1574). Дернбург конструирует роль выдачи свидетельства таким образом, что к моменту выдачи приурочивается презумпция в пользу материального права кредитора*(1575). Как бы то ни было, но вотчиннодолговое свидетельство призывается служить орудием оборота с вотчинным долгом. Оно является носителем права, и всякое распоряжение вотчинным долгом следует на основании этого документа. В этих целях новый закон делает и новые попытки упростить свидетельство до возможной степени ради легчайшей обозримости представляемая им отношения*(1576).

Так как вотчинный долг по идее закона 1872 г. призывался к широкому обороту, то закон допускает установление его с самого начала на имя собственника. И этот вид ипотеки собственника дает собственнику право не только распоряжения вотчинным долгом, но и получения на него в конкурсе доли цены недвижимости, причитающейся на вотчинный долги Таким образом это будет действительная ипотека, лишь ограниченная в своем действии в том отношении, что кредитор-собственник не может осуществить своего права судебным порядком; ограничите - естественное в виду особенностей современной ипотеки, где право ипотеки направляется не на выдачу вещи, а на экзекуцию на недвижимость.

Если собственник отчуждаешь недвижимость, он становится полным кредитором*(1577). Но и вотчинный долг не допускается на предъявителя.

Закон допускает превращение ипотеки в вотчинный долг по воле сторон, а судебная практика допустила потом и превращение вотчинного долга в ипотеку*(1578).

3. Объект ипотеки и вотчинного долга регулируется одинаково, конечно*(1579), - и, притом, в общем, в прежнем духе; нового то, что ответственность поражает и страховое вознаграждение и вновь присоединенный принадлежности недвижимости.

Закон усвоил и корреальную ипотеку, ничего не сделав для устранения создаваемых ею затруднений*(1580).

4. Книжное требование и его объем, как мы уже видели отчасти выше, получает в новом праве точность и определенность во всех случаях. Но и закон 1872 г. не мог добиться тут полной точности. Прежде всего, в порядке возражений и оспаривания книжной ипотеки и вотчинного долга может измениться величина требования. А главное, точность ипотеки подрывается тем, что рангу капитального требования следуют и %'ы, сумма которых колеблется в зависимости от просрочки с их уплатой, высота которых допускает то же колебания (собственник в праве повысить % до 5), так что в конце концов последующие кредиторы подвергаются неожиданностями", хотя и не столь значительным. Наконец, ранг ипотеки разделяют и издержки по записи, востребованию и осуществлению ипотеки*(1581).

Не содействует определенности, хотя по внешности и определенна, и ультиматная ипотека и особенно распространенный вид ее-кауционная ипотека*(1582).

5. Уступка ипотеки и вотчинного долга, в виду поставленной законом задачи обеих организаций, регулируется различно для обоих прав.

а) При ипотеке закон, как мы уже знаем, не выдвигал значения ипотечного свидетельства как орудия оборота; он даже рассчитывал, что ипотека чаще всего не будет и связала с выдачей такого свидетельства, а явится, по общему правилу, чисто книжной ипотекой (Buchhypothek). Отсюда, по правилу, ипотека должна была уступаться записью в книгу*(1583). Но закон все же допустил ипотечные свидетельства. При наличности их или заменяющих их актов о существовании книжной ипотеки закон не требует записи цессии в книгу*(1584), - и не регулирует условий действительности цессии. Отсюда ясно, что последняя определяется общим правом; а так как закон не регулирует значения ипотечного свидетельства для оборота, то судебная практика и теория, принимая в соображение предполагавшуюся законом роль ипотеки, приходят к заключению, что для перехода ипотеки по цессии не имеет решительного значения самая передача ипотечного свидетельства. Последнее, таким образом, не является орудием обращения ипотеки*(1585).

Как право акцессорное, ипотека может быть передана только вместе с личным требованием.

b) Совсем иначе регулируется уступка вотчинного долга. По замыслу законодателя, вотчинный долг должен был и по общей своей организации, и по организации циркуляции служить векселем, тяготеющим на недвижимости; отсюда, вотчинно-долговое свидетельство должно было являться орудием обращения права и в то же время третироваться как ценная бумага
. Так дело поняла и судебная практика*(1586). Вотчинный долг переходит по цессии только со вручением новому приобретателю вотчинно-долгового свидетельства*(1587). Но больше того. Закон допускает уступку вотчиннодолгового свидетельства по бланковой цессии*(1588). Снабженный бланковой цессией вотчинный лист фактически обращается так же, как бумага на предъявителя*(1589).

Когда вотчинный долг предназначен служить обеспечением личного требования, и уступается без уступки личного требования, последнее гаснет*(1590).

Для % требования при вотчинном долге закон 1872 г. усвоил и вовсе института %-х квитанций, гласящих на предъявителя*(1591).

c) Тем не менее закон регулирует и запись уступки ипотеки и вотчинного долга, предоставляя ее усмотрению сторон и регулируя в общем духе начала консенза*(1592).

d) Существенным условием оборотоспособности ипотеки является защита 3-го добросовестного возмездного приобретателя ее против незаписанных возражений из лица предшественников по праву, другими словами - придание ипотеке ордерного квалитета. Только этим путем можно создать, ипотеке широки оборот. И тут закон 1872 г., отвергнув увлечения первого проекта, усвоил различную точку зрения для ипотеки и вотчинного долга, применяясь к их предполагаемой задаче. На иск из ипотеки возражения из личного отношения (конечно, и из свойств самой ипотеки)*(1593) допускаются против 3-го возмездного приобретателя ее лишь тогда, когда он знал о них до приобретения или когда они явствовали из ипотечной книги. Таким образом, закон устранил те широкие сомнения, которые до него были известны практике.

На иск же из вотчинного долга возражения допускаются, не взирая на возмездность приобретения его, лишь тогда, когда они принадлежать ответчику непосредственно против данного истца, или когда они ясны из вотчинного свидетельства, или, наконец, когда события, на которых возражения покоятся, были известны истцу до приобретения вотчинного долга*(1594). Тут, следовательно, решает дело вотчинное свидетельство. Однако, если между последним и книгой существует разница, то, конечно, решает дело книга*(1595). Вот почему различие ипотеки и вотчинного долга в этом отношении и является не столь значительными

Не имеют ордерного качества кауционные ипотеки, а, по мнению Дернбурга, его не следует признавать и за чисто книжной ипотекой*(1596).

6. Правоотношение ипотеки и вотчинного долга. а) "С записью ипотеки и вотчинного долга устанавливается для кредитора вещный иск против собственника обремененной недвижимости. Этот последний отвечает, однако, лишь недвижимостью. Подлежащее осуществление притязание кредитора управомочивает последнего на экзекуцию на недвижимость"*(1597).

Такая формулировка, очевидно, целилась предоставить ученым разбираться в исследовании сущности современной ипотеки, ибо закон одинаково отказывается предрешить взгляд на строение созданной им ипотеки и вотчинного долга. Это было в духе времени. И. в духе же времени Дернбург (II, § 35), в редактированном Мейбомом издании, конструировал ипотеку и вотчинный долг, самим законом объединенные по существу, как Realobligation., повторяя в мотивах к тому уже не раз передававшаяся нами раньше соображения. Но и к закону 1872 г. все эти соображения относятся не в большей степени, чем к ранее очерченным нами законам.

Иск ипотечного, как равно и вотчинно-долгового кредитора, и тут могут быть конструируемы, не в ущерб разуму предписаны закона, как строго вещный иск об экзекуции недвижимости, который, как мы знаем, естественно направляется против собственника недвижимости и не может иметь иного направления. Собственник же недвижимости, не в ущерб разуму предписаний закона, может быть признан лишь управомоченным на уплату долга, а вовсе не обязанным к тому. История реформационного движения опять дает повод к двоякому пониманию закона 1872 г. Практически реформационное движение сводилось к эмансипации прежней, романизованной, но уже публичной ипотеки, от влияния личного требования и к возведение ее в самостоятельное бремя на недвижимость, а теоретически реформационное движение, с одной стороны, выдвигало идею ипотеки как германской Realobligation, а с другой - идею эволюции римской ипотеки, и если проекты 1863 и 1864 гг. примыкали к первому направленно, то проект 1869 г. и критика на него, подавшая мысль организации рядом с ипотекой вотчинного долга, настаивали на втором направлении. Сомнения по вопросу о природе прусской ипотеки и вотчинного долга сопровождали и дальнейшее применение законов 1872 г. на практике, причем суды своей формулировкой приговоров по ипотечным искам уже склонялись в пользу взгляда на ипотеку как Realobligation, и мы не знаем, чем завершились бы сомнения, если бы не пришло на выручку романистам имперское уложение. Последнее, восприняв почти все партикулярный разновидности современной ипотеки, с особым предпочтением прусских организаций 1872 г., дает и точную формулировку правоотношения ипотеки и вотчинного долга и организует их как строго вещные права. Тогда-то и в литературе вопроса начинается реакция против взгляда на современную ипотеку и вотчинный долг как на Realobligation (Dernburg, Schwind, Mittelstein, Oberneck и др.). В виду этого нам и представляется возможны, ради цельности исторического процесса, удержать наш взгляд и на ипотеку и вотчинный долг 1872 г. как на строго вещное право, с общей, римской сущностью, хотя и оговориться, что по этому вопросу существовали временные колебания. Тогда мы получим для закона 1872 г. такие результаты: при вотчинном долге из кредитной сделки не возникает никакого долгового отношения, а возникает исключительно одно только вещное право, вотчинный долг, в силу которого управомоченный извлекает определенную ценность из недвижимости, в срок и в форме, законом установленных. Кредитная сделка служит одним только материальным основанием вотчинному долгу. Кредитное отношение получает в праве строго вещную организацию, не воспринимающую и ничем не обнаруживающую долгового характера облекаемого им отношения. Долговой момент организации выражается разве только в ее бытовой роли: она служит формой кредита, да еще в намерении сторон кредитовать в этой форме. Общая сущность явления - старая, римская, во вся организация его новая, современная и, со старой точки зрения, странная. Вещное право востребуется, приносить %, осуществляется в порядке экзекуции и т. д. Но современная жизнь навязывает законодателю не мало странных правовых организаций, которые все целятся ответить разного рода новым практическим потребностям и которые тем самым представляют настолько трудностей для их конструирования, т. е. выражения в устоявшихся правовых понятиях, что в наше время даже в Германии, стране конструктивных увлечений, раздаются голоса против конструирования и за то, чтобы довольствоваться, одним только правовым принципом. Однако, именно немцы находятся в. положении, особенно благоприятном для разрешения всякого рода конструктивных сомнений. Обладая пандектной системой, немцы в то же время, обладают и системой германского права, полной самых таинственных правовых идей и способной ответить на самые сложные новейшие вопросы правообразования. Привлекая то ту, то другую систему, представляющие кстати, сказать, сущих антиподов, или пуская в ход обе вместе, немецкий юрист способен конструировать самые сложные новинки правообразования,, как бы последние ни были далеки от круга идей, породивших те системы. Так именно случилось и с новинками ипотечного права. Как только" ипотека оторвалась от римского права в своей общей организации, хотя, и сохранив общую римскую сущность, немецкие юристы не задумались конструировать ее, как Realobligation. Конструкция не покрывала новой организации, и уложение отвергло ее. Тогда германисты немедленно же выдвигают новую германистическую конструкцию, более тонкую, вполне покрывающую самые предписания уложения и вполне применимую к организациям закона 1872 г. Мы не случайно отмечали в разное время, что вотчинный долг, хотя он и ведет свое начало от римской идеи ипотеки,, как строго вещного права, напоминает и германская средневековые кредитные организации тем, что при нем кредитное отношение всецело выступает перед правом в организации вещного права, отсюда реальный кредит покоится на одном только доверии к вещи; идея же долга выступает лишь в намерении сторон, да в бытовой роли организации - в ее служении кредиту. Отсюда мы и ссылались на сходство нового явления с средневековыми германскими кредитными организациями, где также кредитное отношение выступало перед правом в организации вещного права (aeltere Satzung) и где также идея долга выступила лишь в намерении сторон, да в бытовой роли организации - в ее служении кредиту. На этом-то сходстве современного вотчинного долга со средневековыми кредитными организациями и покоится новейшая германистическая конструкция кредитных организаций уложения, вполне сходных с таковыми закона 1872 г. Новая идея принадлежите Amira (Das Obligationenrecht der Nordgermanen I, 40), который высказал ее в общей форме; Dernburg усвоил ее в принципе для объяснения сущности кредитных организаций имперского уложения (Das burg. Recht des deutsch. Reichs III, 577), а Schwind развил ее в применении к германскому залогу древнему и современному (Wesen und Inhalt des Pfandrechtes). Сопоставляя учение Дернбурга и Швинда, мы можем охарактеризовать сущность вотчинного долга таким образом. Германскому праву известны понятия Schuld и Haftung. Schuld означает Leistensollen; Haftung означает einstehen fur den Fall, dass eine bestimmte Schuld nicht erfullt wird. Ho Schuld, или Leistensollen не означает современного правового понятия обязательства; это не есть долговое отношение искомое; это не есть и неискомое, натуральное обязательство; а в то же время по специально-германскому воззрению оно есть и есть правовое, только германское правовое; оно настолько все же есть, что Дернбург и Швинд из него производят право собственника уплатить вотчинный долг и этим отклонить экзекуцию на недвижимость; но обязанности собственника на эту уплату Schuld не производить, равно кредитор не может произвести зачета за этот Schuld того, что сам он должен должнику; настолько Schuld оказывается юридически слабым. Лишь тогда, когда к Schuld примыкает Haftung (personliche), отношение становится обязательственным в современном правовом смысле. Но по германскому праву было возможно и то, что Haftung поражает и лицо, и вещь. Тогда получится отношение, какое имеется при современной акцессорной ипотеке. Наконец, было возможно, что Haftung поражает только вещь. Тогда получается отношение, какое мы имеем при современном вотчинном долге, или какое мы имели при aeltere Satzung и т. п. В последнем случае все право кредитора сводится к извлечение из недвижимости известной ценности, именно кредитованной суммы; право кредитора есть строго вещное право, оно не содержит никакого обязательственного момента; но и лично должник не отвечает за полученную им ссуду, а между тем между сторонами существует Schuld. И этот Schuld liegt zum Grunde ипотеки и вотчинного долга (Dernburg). Мы не можем передать этого Schuld иначе, как выражением, которое уже не раз употребляли, именно, что вещно-правовая организация кредитного отношения имеет бытовое долговое значение, так как служить делу кредита. Но и это выражение мы предлагаем только как условное, ибо и оно в точности не передает существа Schuld. Этот то таинственный германский Schuld и Sachenhaftung и примиряют немцев с романистическими по существу, но германистическими, и далее современными по своей общей организации, правовыми кредитными формами уложения. Они вполне приложимы и к организациям Прусского закона 1872 г., и к самостоятельной ипотеке Мекленбургских уставов, и, наконец, ко всем организациям современной ипотеки.

В виду этой - то их гибкости и всеобъемлемости, и мы, не желая оспаривать немецкого правовоззрения, особенно когда оно не идет против разума современных мероприятий и против исторической правды, готовы допустить новую точку зрения, хотя и не без оговорки, что едва ли время не принесет нам конструкций, которые сумеют вовсе обойтись без мистических германизмов и примирят нас с тем фактом, что кредитное отношение без остатка выражается в вещном праве,

7. Закон 1872 г, вовсе не регулирует вопроса о соотношении личного требования и ипотеки при осуществлении, но с организацией вотчинного долга, в принципе, восстановляется германское начало, по которому кредит покоится исключительно на доверии к вещи. В отношении же ипотеки, надо думать, все остается по старому, так, как сложилось на практике.

А на практике суровость данного Ландрехтом решения вопроса на случай, когда личный и ипотечный должник суть разные лица и когда первенствующая роль ипотеки особенно должна бы быть подчеркнута, привела к косвенным попыткам помочь делу у станов лени ем начала экснексуации должника при отчуждении им именья от личного долгового состояния, именно, если должник зачитает сумму долга в счет цепы за недвижимость. Экснексуакция конструировалась как уступка со стороны должника ипотечному кредитору притязания из обещания приобретателя уплатить и личный долг*(1598). Эта конструкция, крайне искусственная, не помогала все же должнику, так как кредитор мог не согласиться на экснексуацию. Между тем, в новой литературе общего права принятие долга стали рассматривать как сингулярное преемство долга, так что ипотечный кредитор и без содействия с его стороны становится кредитором принявшего долг. Но и это создавало лишь нового должника, сохраняя тождество обязательства*(1599).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34