§ 10. Французская "ипотека", или obligation

1. Общая характеристика французской obligation, или hypotheque*(160), опять сходна с германской neuere Satzung; те же условия для ее появления на свет, та же первоначальная организация перципированного состояния экзекуции на недвижимость, установляемого по соглашению сторон*(161), те же черты позднейшего происхождения*(162). Но рядом с чертами сходства мы встречаем и важные черты различия, отчасти исследовавшие от более раннего усвоения во Франции римского права, отчасти же от особенностей, которые получило направление правообразования во Франции вообще. Так, во Франции ипотека рано стала абсолютным, вещным правом, каким она и выступает в coutumes. Кажется, издавна она стала и акцессорной, как в Риме,

2. Возникала ипотека сначала всюду во Франции*(163), а позднее в coutumes de nantissement, подобно всем вещным правам, путем nantissement*(164). И при установлении ипотеки эта торжественная форма требовалась, очевидно, в интересе публицитета, еще строже, чем при установлении других вещных прав*(165).

Иногда ее требуют даже те права, по которым установление других вещных прав обходилось без nantissement*(166). Наконец, в некоторых coutumes, nantissement выродилась в запись в судебную книгу (registre du greffe)*(167). Nantissemcnt была не простой формой, а элементом приобретательного акта*(168). В Бретани ипотека устанавливалась путем apporopriance*(169).

3. Правоотношение. Французская ипотека, по крайней мере во всех coutumеs de nantissement, подобно германской, допускается только на недвижимости. Les meubles n'ont point dе suito вообще*(170), и - dе suito par liypotheque в особенности*(171). Состояла она, в общем, в таком же праве удовлетворения кредитора из заложенного именья, как и в Германии. При наличности нескольких ипотек приоритет определялся старшинством nantissement*(172). Французское право издавна знает оба вида ипотеки: генеральную и специальную, сначала различавшихся по кругу полномочий, но позднее уравненных в этом отношения*(173). Однако, в странах, где действовали coutumes de nantissement или appropriance, генеральная ипотека была мыслима только в моменте титула. При обременении же недвижимости и она должна была разбиться на ряд специальных ипотек. Иною никакая ипотека не могла быть там, так как nantissement могла совершаться только на отдельные конкретные недвижимости*(174). Общее право pays dos coutumes de nantissement уже вовсе не допускало молчаливых законных ипотек*(175). Не известна была в этих странах вообще и судебная ипотека*(176).

4. Прекращалась ипотека, подобно германской, с удовлетворением кредитора или с принудительным отчуждением недвижимости, следуемым на требование кредитора*(177).

§ 11. Рента

1. Французская rente constituee sur fе fond развилась, подобно германской Rentenkauf, благодаря тому, что церковь запрещала процентный заем и engagement*(178), и также представляла скрытую форму такого займа под видом купли %'а*(179). Она также была не личным долгом, а вещным бременем на недвижимость, и каждый данный владелец отвечал за ренту только как владелец*(180).

2. Устанавливалась рента и во Франции тем же путем nantissemeut*(181), или appropriance*(182), или заменившей их записью в судебную книгу*(183), как и все вещные права, - при тех же мероприятиях и с теми же последствиями.

3. То же было, в общем, и правоотношение ренты во Франции, как и в Германии*(184).

4. Сходно было и прекращение ренты в обеих странах.

Глава III. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Австрии в средние века

§ 12. Общие замечания

Коренные австрийские земли едва ли чем отличались от германских областей того времени как по культуре, так и по праву*(185). Поэтому мы и не будем на них останавливаться.

В соединенных теперь с Австрией областях мы встречаем опять аналогичные явления в области организации вотчинного оборота, иногда. очень интересные*(186). Среди них поистине выдающееся и обще интересное историческое явление представляют знаменитые Богемские Landtafel, - и не только по роли их в истории права Австрии, но и по влиянию их на позднейшие образования в области исследуемого вопроса для всей Западной Европы.

§ 13. Богемские Landtafel

1. Landtafel, tabulae terrae, dsky zemske в Богемии, несомненно, очень древнего происхождения. Но установить момент их возникновения очень трудно, особенно потому, что в 1541 г. в большом пражском пожаре сгорели старые акты*(187). По-видимому, Landtafel обязаны своим возникновением, подобно всем такого рода учреждениям той эпохи, гораздо больше судебной практике и обычаю, чем писаному праву*(188). А, с другой стороны, первоначально и в задачу института входило служение не только целям вотчинно-ипотечного, а, напротив, всего гражданского оборота, даже с преобладанием процессуальных интересов*(189). Утверждают, что первые записи, приведшие к позднейшему институту Landtafel, совершались уже в древних Zupengerichte; предметом их было все, что в этих судах происходило; и тогда уже они назывались tabulae terrae provinciales.

В 13 в., с упадком Zupengericlite, с централизацией судебного дела и с учреждением grosseres Landrecht (высший суд), из книг и реестров прежнего пражского Zupongericht образуется kbniglich bolimische Landtafel, общий всей стране*(190).

С самого начала Landtafel представляли собою архив страны*(191),где хранились: важнейшие акты, исходящие от главы государства, решения ландтага, пожалования дворянства, подданства и домицилия; они же стояли в теснейшей связи со всем судебным управлением страны, и в них заносили вызовы в суд, иски, постановления и распоряжения суда; наконец, - они же были архивом и гражданско-правовых актов*(192). Эти разнообразные функции LT. возникали в последовательности, как нельзя более подтверждающей данную выше характеристику первоначальной организации института. Древнейший разряд книг, входящих в круг ведомства Landtafel, - это реестр вызовов в суд - dsky puhoime, CitatioBsquaterne*(193). Ho надежность установления постепенно привлекла к нему и гражданские сделки. Последние, в свою очередь, нарастали в постепенности, замечаемой всюду в то время в данной области. Именно, дело началось с регулирования оборота имений, принадлежащих главе государства, как ленному господину и даже как политической власти, - что совершилось к концу 13 в.*(194). A в начале 14 в., именно в 1320 г., был начат разряд книг, которому в будущем пришлось сыграть столь важную роль в истории вотчинно-ипотечной организации в Австрии, и даже за ее пределами, именно разряд dsky trhove, Kaufquaterne, по содержанию шедший гораздо дальше наименования и означавший в действительности вотчинно-ипотечную книгу*(195). Позднее были организованы и другие разряды книг, как-то: Geclenkquaterne, Sclmldversclireibu-ngsquaterne и т. д.*(196).

Вслед за обычаем и судебной практикой, этими первоначальноглавнейшими источниками правообразования в области LT, время от времени появлялись и законодательные акты. Последние, впрочем, больше фиксировали практику и обычай, чем творили новое право. Так, 7 апр. 1348 г. Карл IV издает законодательный акт, носящий название Majestas Carolina, который главным образом регулирует функцию LT., как организацию оборота ленных имений, принадлежащих в верховную собственность короне, - но содержит кое-что и об общей организации LT*(197).

После этого проходит долгий период времени, ничем не проявившийся в области законодательства о LT.*(198), но далеко не потерянный для развития института, - когда, наконец, в половине 16 в. и через 25 лет после пражского пожара издается кодеке, который снова подводить итоги предшествующему правообразованию как вообще, так, в частности, и о LT. Это именно Beheimisclie Land-Ordnung 1565*(199). В этом памятнике LT. выступает уже в значительно большей степени как вотчинно-ипотечное установление, заведующее оборотом не только королевских, но и частных имений, не утративши, однако, и других своих функций. Памятник страдает, впрочем, крайней казуистичностью и безвкусием.

Спустя менее 100 лет по изданию этой кодификации Богемия делается ареной смут и войны ("от вторжения Фридриха Пфальцграфа"), во время которых LT. подвергаются значительной порче*(200). Вскоре по умиротворении Богемии, именно 20 сент. 1623 г., издается императорский рескрипт, принимающий меры к восстановлению испорченных LT.*(201), а в 1627 г. 10 мая издается для Богемии новая кодификация, Vernewerte LandesOrdnung*(202). Эта кодификация, последняя перед эпохой значительного влияния римского права в Богемии, представляет важный шаг вперед в деле формальной обработки права, сравнительно с LOg 1565 г., вообще, и в области LT. в особенности. Но и она все еще далеко не удовлетворительна.

2. После краткой внешней истории LT. за эпоху до римского влияния, обратимся теперь к процессу внутреннего их образования за это время, и прежде всего к самому установлению, заведующему LT.

Установление LT. находилось сначала в королевском дворце в старом городе Праге, но очень рано, им. в царствование короля Владислава, было переведено в замок, где затем и оставалось все время рассматриваемого периода*(203).

Личный состав установления, Landtafelamt, или просто Landtafel*(204), urad desk, время от времени изменялся. По Majestas Carolina заведует установлением и ведет книги, Landtafel - Landes-Notar, который и живет в замке. Но надзор и охрана LT. вверена, наряду с этим нотариусом, еще нескольким высшим правительственным лицам: Ober-Kammerer, Ober-Land-Eichter и бургграфу Пражского замка, за солидарной их ответственностью. Книги и открывались для совершения в них записей только в присутствии всех этих чиновников*(205). По LOg 1565 г. состав чиновников уже почти совпадает с тем*(206), который окончательно был установлен Vern. LOg 1627 г. и который существовал, кажется, без изменений до копца 18 ст. Этот окончательный состав предоставляли: Vice-Landkammerer, Yice-Landricliter, Vice-Landschreiber, Vice-Amtmann dor Konigin и Unter-Kammerling; далее, clor Schreiber dcr Kleinern Landtafel, der Elteste vber die Cammerlmg (Starosta), cler Ingrossator der grossern Landtafel, Ingrossator der kleinern LT., Registrator bey der LT., Messer cles Lands, die Camraerling der LT., Declamator desz Landts*(207). Из них первые пять лиц были в то же время членами судебной коллегии 1-й инстанции, носившей название Kleines Landreclit, заведовавшей под председательством Unter Burggraf'a, маловажными делами*(208). Прочие же чиновники занимали положение подчиненных членов, имеющих специальные функции*(209).

Чтобы придать установлению наивысший авторитет, какой был необходим ввиду важности вверенных ему функций, чиновники, образующие LTamt, издавна назначались лично королем*(210), давали торжественную присягу на верность служения*(211) и пользовались усиленной охраной закона от посягательств на их личность, особенно при отправлении ими служебных обязанностей*(212). Соответственно этому и выбор и ответственность самих чиновников за их действия были не менее строги*(213). Наконец, установление было поставлено в связь с Богемским поместным классом. Ober-LandKichter и Ober-Kammerer назначались из Богемских помещиков*(214). Председательство в заседаниях вотчинной коллегии принадлежало Oberlandschreiber'y, а за его отсутствием - Vicelandrieliter'y или Vicelandkammerer'y.

Был более или менее тщательно урегулирован и внутренний порядок производства, распределение функций между членами коллегии и подробности обихода*(215). Учреждение LT. стояло в тесном взаимодействии с судами как 1-й инстанции (kleineres Landrocht), так и 2-й (grosseres Landrocht), а также и в зависимости от Ландтага и главы государства. LT, было ипотечным установлением при обоих судах*(216). Книги открывались для записи только во время сессий суда*(217). Кажется, самая запись признавалась правильной, лишь когда совершалась по приказу короля, Ландтага или одного из судов*(218). С другой стороны, практика LT. признавалась руководящей для производства дел в суде 1-й инстанции*(219). О других функциях LT. уже говорилось*(220).

3. Ведущиеся в LT. книги назывались тоже LT. и делились на разряды, называвшиеся Quaternen. В конце концов утвердились следующие разряды, известные LO. 1565: Kaufftafel, Versehreibung-imd Pfand-Taffel, Ladungs-Tafel, Gedachtnisstafel*(221). Эти разряды книг, судя по их названию, претендовали на предметное подразделение. До известной степени это и достигалось, и не только в разрядах, столь резко различных, как напр. Kaufftafel и. Ladungstafel, но и в таких близких, как Kaufftafel и Pfandtafel*(222). Предметное подразделение выступает особенно остроумно при размещении таких прав, как рента, вдовья доля (Leibgeding), приданое: рента заносится в Pfandtafel, ипотечную книгу*(223). Но вдовья доля и приданое, если они установлены в форме долга, - заносятся в ипотечную книгу*(224); а, установленные в виде вещного права, они же заносятся в Kaufftafel, вотчинную книгу*(225).

Отдельные разряды LT. подразделялись, сверх того, еще на grosse и klelne Tafel*(226), по значению объекта записи*(227). Впрочем, все эти подразделения имели, всего скорее, лишь значение внутреннего распорядка в установлении, важное для чиновника да разве в целях удобств, а не какое-либо внешнее, и тем менее юридическое*(228).

Разряды, вотчинных и ипотечных книг, которые нас только и занимают, велись не по предметной системе, т. е. но по именьям, и не по личной, т. е. не по именам собственников, а по хронологической, определяемой моментом поступления сделки в установление. Эта система, общая тому времени, могла быть терпима только благодаря малой подвижности оборота и фактической вечности владения. Вотчинный и ипотечный разряды книг содержали картину всех правоотношений по недвижимости, в частности вскрывали движение собственности и реальный кредит.

4. Именья. Именья привлекались к вотчинно-ипотечному режиму LT. лишь по мере совершения о них сделок; единовременного подчинения их LT. не могло и быть. Но так как в LT. заносились переходы имений и установления вещных прав по всяким титулам под страхом недействительности, то очень быстро должны были подчиниться их режиму все недвижимости в стране, способные к LT. Однако, этот вопрос о способности имений к LT. разрешался неодинаково в разное время. Majestas С. урегулировала запись в LT. имений, принадлежащих главе государства и передаваемых за услуги рыцарскому классу в лен. Затем наступило время, когда к LT. допускались сделки о всякого рода недвижимостях: крупных, мелких, дворянских и крестьянских. Но уже в 15 в. круг таких недвижимостей был ограничен. Способными к LT. стали признаваться только рыцарские именья; допущение прочих имений зависело от воли государя, Исключение было сделано только для горожан Праги и Куттенберга*(229). Отсюда институт становится из вотчинно-ипотечной системы - официальной книгой для реалитетов привилегированных лиц*(230).

5. Лица, имеющие доступ к LT. И в этом вопросе о специальной правоспособности к LT. мы встречаем колебания. Правоспособность эта постепенно становилась привилегией рыцарства да еще граждан некоторых городов*(231). Лишь позднее привилегия была несколько расширена и распространена на духовенство и профессоров Пражского университета*(232). Но и за всем тем рамки ее были тесные. Доступ к LT. был обусловлен строго-католическим вероисповеданием. Протестанты и евреи не имели доступа к LT.*(233). Иностранцы должны были получить для того право домицилия (Inkolat)*(234). Молодые дворянские роды нуждались для того в соизволении государя*(235). Граждане городов для получения правоопособности к LT. должны были доказать, что они родились, имеют гражданство и оседлость в данном городе и владеют там недвижимостью*(236). Получение прав гражданина города еще не давало само по себе такой правоспособности*(237). Везде тут правоспособность разумеется как активная, так и пассивная*(238).

Законодательство ставит, далее, условием такой правоспособности нравственность лица. Безнравственные не имеют доступа к LT.*(239). Физические недостатки не мешали*(240).

6. Со временем вырабатываются условия и формы производства в вотчинном установлении, гарантирующие материальную истину, обеспеченность прав, точность воли сторон и обусловливающие действительность предпринятого акта.

а) Требуется личное присутствие сторон, или, по крайней мере, обязывающегося по сделке. Это требование встречается издавна и повторяется настойчиво в каждом значительном законодательном акте*(241). Самая запись совершается в присутствии сторон или хотя обязывающейся стороны, и стороны являются контролерами правильности записи*(242). Требование личного присутствия понималось так строго, что не допускалось, по общему правилу, и представительство на стороне обязываемого сделкой лица*(243). Управомочиваемый записью мог послать и представителя*(244). Лишь по исключению допускается отступление от этого начала, и эти исключения регулируются в духе общего правила.

а) В случае болезни обязываемого записью, вотчинное установление отряжает чиновников к постели больного для выслушания его воли, и письменный отчет о том записывается в LT.*(245).

b) В случае отсутствия обязываемого из страны допускается представительство. Но, по возвращению обязываемого записью на родину, он все же должен лично явиться в установление и подтвердить свою волю*(246).

c) Третье исключение установлено на случай, когда обязываемая сторона является в установление не в период открытия LT. для записи. Тут обязывающийся может взять из установления list priznavaci, рекогницию, удостоверяющую, что он выразил уже свою волю в установлении, - и передать ее потом управомочиваемому по сделке. Последний является с этим актом в ближайшую сессию установления, когда происходят записи в LT. и в пользу его запись совершается уже на основании рекогниции. Но рекогниция действует с момента ее выдачи лишь до ближайшей сессии суда, во время которой только и происходят записи в LT. Возобновление рекогниции допускается*(247).

d) Четвертое исключение допускалось в случае, когда письменный долговой акт подтвержден 2 - 3 лицами из высшего сословия, путем подписи или приложения их печати, когда в акте этом открыто устанавливается ипотека и выражается соизволение на запись акта в LT. в отсутствие должника. Это относилось и к купле*(248).

Как при установлении правоотношения требовалась личная явка обязываемого им контрагента, так при кассации записи требовалась явка управомоченного по записанному правоотношению. Никакая запись не кассируется, пока она не прочтена управомоченному по ней*(249). Из этого правила допускались лишь ничтожные исключения*(250).

7. В изложении записей выработаны были технические формулы, стиль*(251).

8. Погашение записей, сначала совершавшееся перечеркиванием записи, потом стало выполняться погасительной отметкой реr juxtam*(252).

9. Урегулирована была общая тщательность внешнего ведения книг*(253).

10. Предписано было строгое соблюдение приоритета при совершении записей*(254).

11. Определен был язык, на котором должны были вестись записи. В древнее время записи велись на латинском языке*(255), как и всюду. LO. 1565 вводит богемский язык*(256). VLO. 1627 вводит наряду с богемским и немецкий*(257).

12. Особенно строго было урегулировано исправление ошибок, допущенных при записи в LT. По своему почину чиновник не мог исправить ошибки, под страхом смертной казни. Оп мог это сделать лишь с согласия сторон, если стороны еще присутствуют и ошибка замечена непосредственно при записи; по истечении же 24 часов после записи исправление допускается лишь с разрешения высшего суда (grosseres Landercht). Всегда отмечается дата поправки и имя чиновника, совершавшего поправку*(258).

13. В целях обеспечения материальной истины закон требовал, чтобы подлежащие записи сделки были облечены в письменную форму, обладающую свойствами официальных актов*(259). Опыт показывает, что одного присутствия сторон в установлении не достаточно для обеспечения их интересов. И вот, ввиду рокового действия записи в LT. сделки, особенно в эпоху и в стране, где население не настолько развито, чтобы вполне ориентироваться в тонкостях правовых организаций, законодательство требует, чтобы при самом возникновении отношения стороны пользовались помощью сведущих лиц и предъявляли в вотчинное установление акты сделок, заключенных ими по зрелом и тщательном ознакомлении с последствиями таких сделок*(260).

14. Законодателя занимает и забота о коллегиальности заседаний и солидарной ответственности вотчинных чиновников за целость и надежность ведения книг, так как он видел в этом сугубую гарантию правильности производства*(261).

15. Еще более законодатель настаивал на принципе публичности LT. Этот принцип проводился издавна и в различных направлениях.

a) Публичны были заседания коллегии, в которых торжественно открывались книги, заносились в них сделки, извлекались из них данные и, наконец, книги снова закрывались*(262).

b) Книги были доступны осмотру всех граждан, а не только интерессентов*(263). Но осмотр ("in clen Schriften umbzusturen oder zu blattern") совершался не непосредственно публикой, а через посредство чиновника*(264), - мера в то время неизбежная.

c) Из книг выдаются выписи, но только с разрешения короля, суда или старших чиновников установления*(265).

d) Ввод во владение именьем, приобретенным записью в LT., сопровождается троекратными публикациями, имевшими цельно вызвать иитерессентов к предъявлению их возможных прав на именье, в течение нерэмторного срока 3 л. 18 нед.*(266)

15. Надежности учреждения, без ущерба обороту того времени, служило и то, что книги открывались для записи лишь в определенные периоды времени, именно в периоды сессий высшего суда (grosses Landrecht)*(267).

16. Формально-правовые начала, на которых покоился вотчинно-ипотечный режим LT., характеризуют последний, как зрелый уже в то время.

а) В законодательстве о LT, уже издавна мы встречаем выражение начала публицитета. Уже в Majestas С. запись в LT. влечет, по общему правилу, бесповоротность устанавливаемого записью отношения, раз только истек срок в 3 г. 18 нед. и не поступило в установление притязаний со стороны 3-х лиц. Это начало действовало даже в отношении притязаний королевской камеры на именья, принадлежащие в собственность верховной власти и переданные на праве лена рыцарям*(268). Исключение делается только для случаев формально-неправильной записи*(269). Гораздо уже резче начало публицитета выражается в LO. 1565: "Как в книгах написано, так потому и быть должно". Оспоривание записи, как неправильной, карается 2-х-недельным тюремным заключением*(270). VLO. 1627 г. повторяет начало в тех же формах, но за оспоривание устанавливает уже 2-х-годичное тюремное заключение*(271). Но последнее слово принадлежало по вопросу о действии публицитета позднейшему законодательству.

Однако начало публицитета терпит ограничение. Именно, неоспоримость записи наступала не с самого момента совершения записи, а лишь по истечении 3 л. 18 нед. В течение же этого времени допускались возражения на, запись, называемые odpor; предъявлялись возражения в самое вотчинное установление, где и записывались против оспариваемой записи. Запись возражения приостанавливала действие оспариваемой записи впредь до выяснения спора. А это выяснение, точнее, оправдание возражения должно было осуществиться в течение того же срока 3 л. 18 нед., иначе возражение гасло само собою*(272). Но и записанный управомоченный может вызвать совершившего odpor на скорейшее осуществление им своей претензии в судебном порядке*(273).

b) Умеренный дегалитет был положен в основу организации, как везде в то время*(274).

c) Специалитет при залоге недвижимости вытекал уже из самой природы залога того времени, представленного, по общему правилу, институтом aeltere Satzung*(275).

d) Начало приоритета записанных прав по моменту записи провозглашается неоднократно, в течение всего рассматриваемого периода*(276).

§ 14. Итоги

Мы проследили в существенных чертах правовую организацию вотчинного оборота и реального кредита в средние века. Эта организация, как мы видели, стояла в тесной связи как с общим культурным строем того времени, так, в особенности, со строем экономических отношений, точнее, со строем натурального хозяйства в провинции и зачаткам денежного и даже кредитного хозяйства в городах.

Громоздкие и сопряженные с медлительностью выполнения, правовые формы вотчинного оборота ср. вв. были направлены на полную обеспеченность его и, достигая обеспеченности оборота, они, при медлительности оборота, не давали чувствовать своей громоздкости. Право и жизнь, право и оборот находились в то время в гармоническом сочетании.

В деталях национальное право новых народов покоилось тогда на четырех коренных формально-правовых максимах: публицитете, специалитете, легалитете и приоритете.

Что касается организации материального кредитного отношения, то тут мы встречаем в средние вв. главным образом формы строго-реального кредита, где доверие оказывается не лицу, а недвижимости. Исключение составляет лишь neuere Satzung, при которой доверие к недвижимости лишь стояло на первом месте, часто не устраняя и личной ответственности собственника недвижимости.

На рубеже средних веков и нового времени, когда оживляется общий оборот, и средневековая организация вотчинного оборота приноровляется к этому оживлению. Торжественный обряд передачи вещного права вырождается в простую запись в вотчинную книгу, вооруженную абсолютной fides publiea и т. д. Так что основы организации удерживаются, лишь форма их упрощается. В городах, где оборот был особенно живой, мы встречаем смелые по идее организации реального кредита (Handvesten). Насколько средневековые формы оборота обладали гибкостью и способностью приноровления к изменяющимся условиям жизни, не отступая от четырех основных максим, показывает то, что в средине 19 ст., приспособленные к современным условиям, они составляли предмет удивления и подражания в глазах юристов тех стран, которые их утратили.

Но на том же рубеже средних веков и нового времени в жизни европейских народов совершается ряд других величайших событий, которые содействовали грандиозному в истории права явлению, рецепции римского права in pleno. И эта рецепция нарушила самобытное развитие правае вропейских народов, а с ним и национальную правовую организацию вотчинного оборота.

Отдел II. Эпоха рецепции римского права

§ 15. Общие замечания

Что рецепция римского права имела в общем и целом бесконечно громадное благодетельное влияние на правообразование у новых народов, в этом едва ли кто может сомневаться в наше время. На римском праве, обладавшем тонко развитыми правовыми понятиями, точной терминологией, безукоризненной системой, как нельзя легче могла возродиться и окрепнуть наука права у новейших народов. А роль науки права для правовой жизни народа слишком громадна.

Не менее благодетельно было в общем и целом влияние римского права и на положительное право новых народов. Как громадно было его влияние на правовую технику, лучше всего указывает сравнение юридических памятников эпохи, предшествующей рецепции, и эпохи рецепции. Первые памятники, но общему правилу, внешне беспорядочны, нередко лишены всякой системы, страдают казуистичностью предписаний, отсутствием общих принципов; вторые же, напротив, отличаются внешней стройностью, прозрачной системой; предписания их имеют характер общих норм, из которых не трудно извлечь правовой принцип. Первые регулируют институт случайно, в наиболее выдвинутых практикой моментах, вторые содержат законченные образы каждого института цельные и прозрачные*(277).

Самым содержанием римское право оказало, в общем, бесконечные услуги правообразованию новых народов. Стоит вспомнить, что обширная область права требований представляет у новых народов всецелое заимствование из римского права, чтобы в этом не сомневаться более.

И в круг институтов вещного права римское право внесло много положительного. Самое возникновение института ипотеки, на котором теперь покоится здание реального кредита, по мнению многих, обязано римскому влиянию. Но последовательную и законченную внутреннюю обработку современная ипотека уже, несомненно, получила в огромной доле из римского права. Тоньше и последовательнее были переработаны под влиянием римского права и другие институты вещного права.

Во всех областях права и на целый ряд тонких вопросов, которые ставили юристу условия нового времени, он находил в римском праве готовый и образцовый ответ, чем и объясняется общее влечение к римскому праву в то время*(278).

Но если столь громадно было благодетельное значение влияния римского права, то не маловажно было и зло, причиненное им от неумения и непонимания насадителей его.

Ослепленные гениальными правовыми организациями римского права, юристы новых народов мало вникали и мало понимали в эпоху рецепции внутренний смысл, заложенный в римские организации, коренное различие условий римской жизни, отраженных в римском праве, от условий жизни новых народов. С другой стороны, они не различали в римском праве здоровых организаций от больных, искаженных в эпоху упадка античной культуры, и но заботились ни о том, чтобы претворить римское право в применении к новым условиям, ни о том, чтобы отделить в нем положительное и отрицательное. Вместо этого юристы увлеклись пересадкой чужого права in pleno на новую почву.

Отсюда-то и проистекли те печальные последствия, которые имела рецепция римского права для правообразования новых народов. В конце концов римское право нарушило естественный и здоровый рост национального правообразования новых народов, изувечило национальные правовые организации, а в интересующую нас область организации вотчинно-ипотечного оборота внесло такие начала, которые дорого обошлись народам, и устранение бедствий от которых наполняет всю новейшую историю права европейских народов, вплоть до сего дня.

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве

§ 16. Общая организация вотчинного оборота по римскому праву. Традиция

Производный способ приобретения права собственности был организован в римском праве, реципированном новыми народами, в общем, так. Акт приобретения состоял из личной сделки между отчуждателем и приобретателем и из вещного договора, традиции. Личная сделка является титулом для вещного договора, традиции. Собственность приобретена, когда обязанный по личной сделке отчуждатель совершил традицию отчужденного предмета. И личная сделка, и вещный договор лишены всякой формы, по которой можно было бы распознать третьему лицу совершившийся акт отчуждения. Но зато всякий третьий заинтересованный не был лишен права осуществления своих притязаний на отчуждаемый предмет против третьего приобретателя предмета. Этот порядок был общим как для движимостей, так и для недвижимостей.

У новых народов эта организация имела но мало сторонников, особенно во время господства идей естественного права. И, действительно, ей нельзя отказать в простоте, стройности, последовательности и логичности. Все вещное право покоится при ней на единых началах. Кроме того, она как нельзя более выражает и материальную истину в праве. При обсуждении Code Napoleon во французском государственном совете и даже при обсуждении Прусского закона 1872 г. в прусской палате господ ей было высказано не мало похвал. Что может быть естественнее и что может больше отвечать материальной истине в праве, как не начало свободного волеопределения сторон и осуществления волеопределения в фактической передаче предмета. А если третье лицо имеет право на вещь, правомерно ли и справедливо ли отказать ему в осуществлении его прав против приобретателя вещи?! Юристы естественного направления в праве усматривали, поэтому, в римской организации идеал права, который должен быть насаждаем всюду и всегда, как сама справедливость.

И тем не менее, если из области грез о естественном состоянии людей и царстве справедливости на земле мы перейдем на более трезвую почву действительности, на почву практической жизни с ее борьбой страстей и интересов, с ее местными и временными условиями, - то против римской организации придется многое возразить. Прежде всего жизнь не оправдывает схоластического приема уравнения перед правом движимых и недвижимых вещей, коренным образом различных как по экономическому значению, так и по самой природе своей. Перечислять здесь все черты различия обеих категорий вещей излишне. Лучше сослаться на историю права всех народов, включая и римский в эпоху его национальной жизни, и установить, что везде там оборот движимостей и недвижимостей покоился на различных основаниях. Оборот движимостей нуждался всегда в организации, имеющей главной задачей облегчение ого; оборот недвижимостей, даже в эпохи мобилизации, когда сказывалась потребность в облегчении форы, организовался на началах, преследующих обеспеченность и надежность его. Уравнение обеих категорий в отношении организации оборота их вызывало, как увидим, застой в обороте; напротив, путем приноровления организации оборота к каждой категории вещей с ее специфическими свойствами, достигалось действительное уравнение оборота обеих категорий вещей, и там, где условия благоприятствовали тому, достигалось даже превращение земли в товар и монетизация земли*(279).

Не более отвечает потребностям практической жизни и крайняя материализация права в римской организации. Отсутствие публицитета при переходе собственности совершенно не обеспечивает приобретателя от ущерба, связанного с полной или частичной эвикцией вещи. Конечно, приобретатель имеет право требовать от отчуждателя вознаграждения за понесенный от эвикции ущерб. Но это право требования ущерба, больше может утешить юриста, создавшего его, чем приобретателя, вынужденного вести дорогой и всегда длинный процесс, издержать на него, может быть, последнее состояние и в конце концов ничего не добиться за несостоятельностью ответчика. Человек жизни смотрит на отвлеченное право иначе, чем юрист. Он нередко отказывается, особенно при плохо организованном процессе, от попытки осуществить свое отвлеченное право, чтобы сохранить остатки своего конкретного состояния. А как страдает реальный кредит от такой системы, где кредитор не уверен в том, с кем он имеет дело: с собственником или с простым пользователем именья или даже с детентором, или неправомерным владельцем. Ниже мы увидим яркие примеры бедствий, которые внесла римская негласная организация приобретения собственности в жизнь новых народов.

§ 17. Организация реального кредита в римском праве

Но если столь сомнительна практически была организация вотчинного оборота в римском праве, - то уже соверитенно пагубна была римская организация реального кредита, отлитая в форму ипотеки, как подвида более широкого понятия залога, другим подвидом которого был залог в тесном значении слова. Различие подвидов состояло лишь в том, что при ипотеке предмет, каков бы он ни был, оставался в руках установителя ипотеки, а при залоге - поступал в руки кредитора. Но это различие в Риме вовсе не отражалось на тождестве правового строения залога в обеих разновидностях его. Был еще частный случай залога, называвшийся антихрезой, когда кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в процентах или в погашение долга.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34