Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже специальнокредитная, или - специально залоговая.

К сожалению, этими общими намеками Франкену только и пришлось ограничиться в замечаниях о nеuеrе Satzung, точнее neuere Proprietiltspfand, или Verausserungspfand. Предполагавшийся специальный очерк не состоялся.

Подводя итоги своей теории, Франкен намечает такую схему залоговых форм средневекового германского права. Прежде всего, мы имеем деление форм на две главные половины: I Nutzungs - или Satzungspfand и II Verausserungs - или Proprietatspfand. Там - кредит базирует на пользовании, тут - на субстанции недвижимости. Первая группа имеет разновидности: 1) амортизационная Satzung, прекращающаяся, по правилу, возвращением недвижимости собственнику и, в свою очередь, подразделяющаяся на чисто амортизационную, где доход направляется всецело на погашение капитала - "Vifgage", "Todsate"; - и на амортизационную, но связанную с натуральным % - "Antichrese"; 2) Zmssatzimg, прекращающаяся путем выкупа только, "Mortgage" (противоположение немецкой Totsate).

Вторая группа подразделяется: 1) на старую организацию Proprietatspfancl, представляющую собою условную инвеституру, таковы: английский - Mortgage, французский - Nantissement, немецкий - Pfandschaft; эта старая организация имеет подвидами: а) старейшую организацию - Verfabllpfand и в) позднейшую организацию - Distractionsptand, и далее: а) такую, возникновение которой следовало путем натуральной традиции и в) такую, при которой традиция стала отвлеченной. 2) Новая организация Proprietatspfand, называемая Мейбомом: "Satzung als Anweisung von Executionsobjecten", пo правилу возникающая без всякой традиции и, по правилу же, целящаяся на отчуждение; во Франции ото - Obligation.

III Наконец, комбинации I 1 и 2 с II 1. Теория Франкена, способна объяснить многое в самых запутанных вопросах учения о средневековых формах залога. А данная им схема, устанавливает преемственность между его теорией и классификацией и таковыми же - его предшественников. Необходимо только помнить, что понятия aeltere и neuere Satzung, по утверждению Франкена, не вскрываются этими выражениями и что первое выражение иногда означает простую организацию (Satzung), иногда же - и сложную (Satzung с аlteres Propriettitspfand).

Почему, в конспективном очерке, каким невольно является настоящий очерк, я лишь отмечаю внесенную Франкеном поправку в учение о формах средневекового залога и, в целях понятных удобств, буду держаться обычной схемы, не забывая лишь ее истинного значения.

§ 5. Aeltere Satzung

1. Aeltere Satzung, несомненно, институт древний и всецело носит печать натурального строя хозяйства и примитивного правовоззрения. Это подтверждается всем строением ее. Она происходит, как утверждают некоторые*(60), из той глубокой древности, когда земля еще не была отчуждаема и когда собственник распоряжался только пользованием земли, которое было основой и реального кредита. В мою задачу, однако, не входит исследование развития института в средние века, а лишь изображение его накануне рецепции римского права*(61). Сначала aeltere Satzung была общей и единственной формой реального кредита. Позднее она удержалась, главным образом, только в провинции. В городах же она была, по общему правилу, вытеснена neuere Satzung.

2. Aeltere Satzung поля, по правилу, устанавливалась на 3 года, точнее, на 3 посева; залог огорода, сада, луга - до первого сбора плодов*(62): Этот срок, как минимальный, связывал должника в интересе кредитора*(63). Обычный минимальный трехлетний срок при трехпольном хозяйстве был как нельзя более выгодным для обеих сторон. Кредитор мог в такой период извлечь для себя вполне достаточную выгоду в вознаграждение за лишение капитала*(64). А должник в полном хозяйственном обороте мог достаточным образом использовать кредит, если он употреблен на производительные цели, и легче мог скопить платежную сумму, если кредит был потребительный. Вот почему трехлетний срок не только был законным minimum и применимым всюду, где стороны открыто не установили иного срока по договору, но, обыкновенно, и в договорах устанавливался он же*(65). Максимального предела срокам закон не ставит, так что отношение могло затянуться на долгое время, раз только должник не пользуется по истечении 3-х лет принадлежащим исключительно ему правом востребования*(66). По договору сроки устанавливались, конечно, произвольные. Впрочем, и обычный минимальный трехлетний срок встречается не во всех правах. Можно думать, что в некоторых правах он уступил договорному сроку, более гибкому и более подходящему к условиям городской: жизни, где трехпольное хозяйство играло меньшую роль в экономическом обороте. По крайней мере, некоторые городские права знают востребования по полугодиям и даже четвертям года*(67).

3. Сущность правоотношения aeltore Satzung состоит, в общем, в том, что установитель Satzung получает наперед известную сумму денег, а приобретатель Satzung - получает иногда временное пользование недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности на самую субстанцию недвижимости. Развития заслуживает, конечно, отношение к недвижимости.

а) Кредитор получает заложенное именье в пользование*(68). При этом пользовании кредитор нередко имел широкие полномочия*(69). Он мог вести улучшенную систему хозяйства*(70). И едва ли он мог быть учтен в хищническом ведении хозяйства*(71).

Иногда кредитор обращал весь доход с именья на место одних только % с капитала, им ссуженного, не взирая на соотношение размера капитала и размера доходов с именья*(72). Тогда залог называли Pfandschaft (в противоположность Todtpfand, Todsate, амортизационному, при котором именье было способно погасить лежащее на нем бремя из своих продуктивных сил)*(73). Этот вид залога был особенно распространен в глубокую старину. Позднее он преследовался, особенно церковной властью, и карался как преступление. Но и в эпоху преследования он, очевидно, все же практиковался, хотя, может быть, и реже, чем прежде*(74).

Иногда же весь доход поступает в виде % с капитала лишь при том условии, что ссуда равна цене заложенного именья*(75). Конечно, это уже смягчение суровых отношений первого типа. Но это все еще Pfandschaft.

Иногда кредитор получает точно определенный %, но все же он держит имение в своем пользовании*(76). В этом случае открывалось, широкое поле договорным отношениям. Договор должен был определить высоту %, способ покрытия % из дохода именья, случаи, когда дохода почему-либо недостаточно на покрытие %, а особенно случая, когда доход превышает %. Излишек мог выплачиваться должнику; или он мог быть употреблен на погашение требования. Излишек мог третироваться неодинаково в зависимости от того, получен ли он от обыкновенной хозяйственной деятельности, или от особых индивидуальных забот и дарований кредитора и т. д. В этих случаях было уже больше элемента Todtpfand. Однако, и тут на деле было крайне трудно добиться безобидного для сторон отношения. Слишком деликатен вопрос об объективном доходе, о зачете его в процентах, об употреблении остатка на ту или другую цель. Чтобы оценить продукт, везде тут надо было прибегать или к легкой, но грубой мере раз навсегда установленной таксации или к хлопотливой мере. ad hoc наряжаемой экспертизы через посредство совестных и сведущих лиц и т. п. В конце концов добиться "амортизационного залога" недвижимости было почти невозможно*(77). Потому aeltero Satzung является формой, крайне благоприятствующей хищническому ростовщичеству. Власть недаром заботилась о том, чтобы к этому институту граждане не обращались "ane alle Noturfft"*(78). Уже по этому одному, она должна была бы уступить со временем место более тонкой организации neucre Satximg или Веntenkaut везде там, где это становилось возможным благодаря укреплению правового порядка и росту капиталов.

4. Но, кроме полного и бесконтрольного хозяйствования, кредитор получал при adtere Satzutig такое же полное юридическое господство на заложенное именье. Именно, он получал rechte Gewere*(79). Bo внешних отношениях к третьим лицам он за все время кредитного отношения выступал как наиболее близкий к недвижимости субъект, и право его пользовалось абсолютной защитой*(80). В отношении к должнику он был прежде всего связан личной обязанностью вернуть именье по удовлетворении*(81). Но, сверх того, у должника все это время оставалось и отвлеченное право собственности на недвижимость; у него только не оставалось на вещь никакой Gewere и потому, кажется, никакой абсолютной защиты против 3-х лиц*(82). Близость кредитора к недвижимости, данная с Gewere, была так значительна, что там, где чистая Satzung комбинировалась с условным отчуждением субстанции недвижимости и где стороны устанавливали точный срок для размена капитала и пользования недвижимостью, - с пропущением должником срока уплаты долга, кредитор становился прямо собственником, без каких-либо новых юридических действий с чьей-либо стороны*(83). Вот почему отношение при aeltere Satzung и третируется в источниках то как обмен именья за капитал*(84), то как купля именья с правом выкупа его должником*(85); стороны называются продавцом и покупателем*(86); долг - Pfandschilling*(87).

Вот почему и в литературе мы встречаем конструкцию aeltere Satzung как Kauf auf Wieclerkauf, продажу с правом выкупа*(88). Однако в очерченном правоотношении нетрудно угадать развитую Франкеном комбинацию чистой Satzung со старейшей формой Proprietatspfand, именно, Verfallpfand*(89), ибо, с одной стороны, только вместе обе правовые фигуры давали кредитору столь широкие полномочия во время существования кредитного отношения и только при наличности обеих, отношение завершалось поступлением недвижимости в окончательную собственность кредитора; а, с другой, только при них должник мог до времени сохранить собственность на заложенную вещь.

5. Возникала aeltero Satzung путем Auflassung, по крайней мере, по общему правилу*(90). Auftassung сопровождалась тут теми же мероприятиями, как в случае приобретения собственности*(91), и теми же последствиями*(92). По некоторым правам, aeltere Satzung возникала с записью в судебные книги*(93). Иногда же она возникала, по-видимому, даже по частной письменной сделке*(94).

6. Прекращалась aeltere Satzung прежде всего с обоюдным восстановлением капитала и имущества. Востребование составляло исключительное право должника*(95). По общему правилу он был волен избрать момент погашения отношения, насколько право не ставило тут точных границ. Отношение не изменялось и установлением срока в виде dies a quo. Ho определение срока в виде "dies ad quem", имевшее место при комбинации чистой Satzung с Verfallpfang, изменяло отношение. Пропущение такого срока влекло утрату права выкупа. И кредитор ipso jure становился собственником недвижимости*(96). О праве кредитора на востребование и в случае "dies ad quem" ничего не говорится в источниках; ему не принадлежало права на принудительное возвращение капитала*(97). Кредитор должен был довольствоваться тем, что он имеет. Todsate прекращалась путем возврата вещи должнику, за покрытием капитала из доходов именья*(98).

7. Из сказанного, ясно, что на одну вещь не могло быть более одной aeltere Satzung.

8. Satzung чистого вида была обменом капитала на пользование, а комбинируемое с нею отношение Verpfallpiand было условным отчуждением недвижимости; отсюда, не только не было места при aeltere Satzung какому-либо долговому отношению, но aeltere Satzung не была вовсе специально кредитной правовой организацией; она служила делу кредита лишь косвенно и между прочим*(99).

§ 6. Neuere Satzung

1. Neuere Satzung представляет форму залога более позднего происхождения и носящую черты более развитого экономического оборота и более тонкого и развитого правового мышления и общего культурного состояния народов. И действительно, сомнению не подлежит, что она возникла позднее*(100). Отсюда она правильно называется "новейшей". Одно время думали, что она представляет вырождение aeltere Satzimg, за что и дали ей название "Satzung". Однако, благодаря новейшим исследованиям, установлено, что это не совсем верно*(101). Институт neuere Satzung, как мы уже видели, лишь в некоторых отношениях мог быть подсказан организацией aeltere Satzung, точнее организацией старого Proprietatspfand в его позднейшей форме Verausserungspfand. Но в общем и целом neuere Satzung возникла самостоятельно и независимо от aeltere Satzung. Последняя могла служить возникновению neuere Satzung и отрицательно, им. своими разнообразными неудобствами для возникающего более развитого оборота городов, так как 1) она чрезмерно поражала право собственности, что, позднее, оказалось вовсе не так нужным для обеспечения кредита; 2) она вредила успешному и правильному хозяйству, даже влекла опустошение имений, так как кредитор, временный пользователь, имел мало интереса щадить производительные силы именья; 3) в городах она была связана и с тем еще неудобством, что уступка недвижимости в пользование кредитора, в данном случае дома, влекла такие лишения должника, которые не отвечали выгодам кредитора; первый лишался жилища, в котором второй не нуждался... Но другой вопрос - возникла ли neuere Satzung самостоятельно на германской почве или она навеяна римским правом, хотя бы и задолго до общей его рецепции. Мнения ученых расходятся по этому вопросу. Немецкие ученые больше склонны видеть самостоятельное возникновение (Stobbe, Meibom, Franken и др.), французские же ученые стоят хотя и за самостоятельное происхождение (Esmeine), но все же не без римского влияния (Esmeinу, Viollet, Lecesne и др.). Добиться истины в этом вопросе крайне трудно, в виду того, что римские правовые идеи проникали в воззрение новых народов слишком с раннего времени. Несомненно то, что если тут и было римское влияние, то оно было крайне слабое, и neuere Satzung была организована до эпохи действительного римского влияния очень самобытно и мало походила на римскую ипотеку*(102).

Распространение свое neuere Satzung получила больше всего в городах, для которых она была более подходящей в виду и более развитого общего культурного состояния их, и более окрепшего правового строя их и большего запаса капиталов в них и, наконец, ввиду особых экономических свойств городских недвижимостей.

2. Недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет и юридическое господство над именьем, Gewere. Кредитор, по системе вещного права средних вв., не пользуясь именьем, не получает и Gewere; a, не получая Gewere, не получал на заложенное именье и абсолютного, защищенного против 3-х лиц, вещного права, признаком которого в то время, по общему правилу, была Gewere*(103). Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства; при neuere Satzung стороны заранее и по договору устанавливали "состояние экзекуционного производства"*(104); это право действовало, по своему, и против 3-х лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору. Neuere Satzimg можно признать уже специфически залоговой или специфически кредитной организацией; она и возникала ради обеспечения личного долгового отношения; но отношение ее к личному требованию было иным, чем при римском залоге, именно, это отношение было так же мало акцессорным, как экзекуционное состояние, возникшее при осуществлении личного требования не есть акцессорий последнего. Neuere S. была перципированным экзекуционным состоянием по осуществлению обеспечиваемого ею требования.

3. Возникала neuere Satzung, обыкновенно, актом в суде или совете и записью в городскую или судебную книгу; когда книги специализировались, она заносилась в книгу залогов*(105). Кредитор получал о том свидетельство*(106). Auflassung не имела места при возникновении neuere Satzung*(107). Иногда же neuere Satzimg возникала и по частному соглашению; но это было уже не так надежно*(108).

4. Правоотношение neuero Satzung всецело подтверждает данную выше конструкцию института. Кредитор имел право направить на заложенный предмет взыскание в случае неполучения от должника удовлетворения по требованию, обеспеченному заложенным предметом*(109). Так как это право кредитора было ничем иным, как правом на продолжение экзекуции, заранее открытой, то кредитор был связан своим выбором предмета экзекуции. Он не имел выбора между осуществлением своего права на определенный договором о neuere Satzung предмет и другими предметами из имущества должника. Он не только имел право, но и был обязан направить взыскание прежде всего на предмет залога; и лишь настолько, насколько он не получал удовлетворения этим путем, - он мог осуществить свое требование путем направления взыскания на прочее имущество должника. Таково было, по-видимому, правило. Некоторые же права и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором одним только избранным заранее предметом залога. Эта преимущественная или даже исключительная ответственность перед кредитором предмета залога является особенностью германского залога сравнительно с римским залогом, при котором ответственность заложенным предметом была всегда только субсидиарной*(110). Чтобы обеспечить кредитору успех в осуществлении избранного им обеспечения должнику запрещалось совершать такие распоряжения недвижимостью, которые грозили кредитору ущербом, особенно же - отчуждение и новые залоги*(111). Но если, тем не менее, должник отчуждал недвижимость, отчуждение не признавалось ничтожным, только кредитор мог требовать отмены отчуждения в течение Jahrund Tag. По истечении же этого срока новый собственник был обеспечен от всяких нападений со стороны залогового кредитора в силу приобретаемой им rechtе Gewehre*(112).

Последующие залоги, установленные вопреки запрещению, также не были ничтожными, только осуществление их не должно было вредить старейшему залогу*(113). Позднее и вовсе стали допускать последующие залоги*(114), вменяя должнику в обязанность сообщать последующему кредитору о существующих уже залогах*(115).

При конкуренции, по общему правилу, старшее правоотношение предпочиталось младшему*(116). Но, по некоторым правам, преимущество принадлежало тому кредитору, который раньше вчинал иск и приступал к экзекуции, не встречая возражений со стороны старших кредиторов*(117).

Издавна были известны и генеральные ипотеки*(118). Законных ипотек германское право вообще не знало*(119).

5. Осуществление залога совершалось в порядке исполнительного судебного производства. Суд троекратно публиковал об экзекуции. И затем, по большинству прав, следовала продажа, но должнику иногда предоставляется право выкупа именья. По некоторым правам, кредитор мог дальше заложить именье и только в случае, когда не найдется лица, желающего ссудить первого кредитора под залог недвижимости, следовала продажа последней. Иногда же именье прямо присуждалось в собственность кредитора*(120). Иногда стороны имели право договариваться о том, чтобы, в случае просрочки, кредитор мог отчудить залог без всяких формальностей*(121).

Полученный, за удовлетворением кредитора, остаток цены именья идет должнику*(122).

6. Особые организации, возникшие около neuere Satzung в некоторых герм. городах. В некоторых городах около neuore Satzung возникли интересные организации, напр., в Аугсбурге. Именно, в Аугсбурге развился обычай выдачи кредитору, при залоге недвижимости, Kauf-Brief, как символа вещи. Такой кредитор, по местному обычаю, имел преимущества перед всеми прочими, даже старейшими; позднее институт развился до того, что и при вторых и 3-х ипотеках выдавались кредиторам аналогичные документы с Kauf-Brief, носившие название Uebertheuerung. И эти кредиторы, уступая кредиторам старейшим, обладавшим Kauf-Brief или Uebertheuerung, тем не менее шли вперед прочих ипотечных кредиторов, не получивших Kauf-Brief или Ueberthouerung. Получилась своеобразная система строгого приоритета. Ипотеки такого рода назывались Handvesten и о них велась особая книга в Stadt-Kfinzlei. В каждый Brief вносились сведения, обременено ли именье ипотекой и в какой сумме. Так образовалась смелая и образцовая ипотечная система. Но римское влияние убило ее. В 1718 г. Bathsdelv;rct, увлеченный романистическими теориями, повелевает, - "по точному разуму juris eommunis, особ. 1. 6, 7 С. qul pot., впредь в конкурсе предпочитается creditor, so tempore prior, будет ли на его стороне генеральная, специальная ипотека или Hanclvesto, будет ли молчаливая или открытая ипотека": и система нала*(123).

§ 7. Rentenkauf

1. Происхождение этой формы реального кредита объясняют тем, что процентный заем и aeltere Satzimg преследовались церковной властью за их ростовщический характер, тогда как neuere Satzung или еще вовсе не появлялась, или же имела применение только в городах*(124). Рента, под личиной купли, скрывала процентный заем. Впрочем, рента и без того имела почву в условиях средневекового оборота и могла успешно действовать ири дозволении процентных займов, так как она, давая кредитору равную по энергии с aeltere Satzimg обеспеченность, имела для должника удобства, равные с neuore Satzung*(125). Некоторые усматривают в ренте переходную форму от aeltere Satzung к neuere Satzung*(126). Рентный долг, по утверждению некоторых, начал свое распространение в деревне, но потом пользовался неменьшим успехом и в городе*(127).

2. Сущность рентного долга заключалась в следующем: землевладелец, ищущий капитала, добывал его тем, что продавал кредитору ренту со своего имения. Землевладелец обязывался платить капиталисту, в вознаграждение за лишение капитала, известную ренту в определенные сроки. Но рента не была личным долгом землевладельца; это было реальное бремя, возложенное на определенную недвижимость, капиталист имел Renten-Gewere, - это внешнее выражение вещного правоотношения. Рента была национальной германской правовой организацией, где вещное право, ius in re аlienа, направлялось не на воздержание собственника вещи, а на положительное действие с его стороны.

Ренты были вечные, Ewiggeld, и временные*(128).

3. Возникала рента, подобно всем вещным правам, путем Aufla, ssung и записи в книгу, а с введением специализации книг - в книгу долгов и рент. Кредитор получал рентное свидетельство*(129).

4. Правоотношение: а) кредитор имел Gewere на недвижимость, обремененную рентой. Это было Gewere не собственника, а рентного управомоченного*(130). Кредитор имел право на получение ренты. Это право характеризуется суровыми чертами. Если рента не уплачивается своевременно, кредитор в праве на двойную уплату. При упорстве же должника, управомоченный может добиваться присуждения себе в собственность самого участка. И тогда не принимается в соображение и цена участка, так что должник не получает и той доли из цены именья, которая превышает должную капиталисту сумму*(131). Кредитор, далее, имел право не допускать установления дальнейших рент*(132), а при переходе именья в третьи руки кредитору принадлежало Nаherrecht*(133).

b) Должник, по крайней мере позднее, имел право востребования; кредитору это право не принадлежало*(134). Одностороннее право должника на востребование рентного отношения было выгодно должнику. Раз должник аккуратно выполняет нетрудную обязанность уплаты ренты, он может не бояться внезапного взыскания капитальной суммы долга, всегда разрушительно действующего на имущественное положение лица в условиях сельскохозяйственных отношений. Но эта особенность ренты была невыгодна кредитору, так как он окончательно лишался распоряжения капиталом на неопределенное время и не мог уже в будущем найти капиталу лучшее помещение, хотя бы к тому и представлялись благоприятные условия. Неудобства рентной организации реального кредита должны были сказаться особенно позднее, когда развилась промышленная деятельность, капитал находил себе новые сферы применения, и капиталист, ввиду колебаний ренты на капитал и доходности от помещения его в разные предприятия, был заинтересован в том, чтобы всегда иметь возможность распоряжаться капиталом в зависимости от колебаний условий рынка и перемещать его из одной промышленной сферы в другую, руководясь единственно личным интересом. Уже одно это обстоятельство, помимо влияния римского права, могло вызвать и действительно вызвало постепенное охлаждение общества к институту ренты и предпочтение ей ипотечного долга*(135).

c) В принципе допускалось установление нескольких рент на одно имение. Тогда отношение усложнялось. При установлении следующих рент требовалось согласие обладателей предшествующих рент*(136). При осуществлении предшествующим управомоченным своего права судебным порядком и при следующем за сим присуждении имения истцу, последующие рентно-управомоченные должны были, под страхом лишиться своего права, принять имение на себя обремененным старейшими рентами (но не младшими). Право вступления в обладание именьем предлагалось по порядку от младших к старшим кредиторам*(137).

5. Прекращалась рента удовлетворением кредитора, по востребовании со стороны должника; или - по судебному приговору, который имел место при неаккуратности должника и выполнялся присуждением имения управомоченному по ренте, а при конкуренции нескольких кредиторов младшему, желающему принять на себя рентное бремя в пользу старейших рентных кредиторов.

6. В некоторых городах рента, подобно neuere Satzung, послужила отправным пунктом для крайне интересных организаций. В Бремене еще в давнее время из рентных свидетельств образовались знаменитые Handvesten. При установлении ренты, как мы знаем, собственник выправлял рентное свидетельство на имя кредитора. Когда, позднее, рядом с рентами были допущены займы с процентами, выправление рентных свидетельств, само по себе очень важное для городского оборота, постепенно отрешалось от действительного установления ренты. В процессе отрешения сначала прибегали к подстановке на место приобретателя ренты нотариуса или судебного чиновника, фиктивно покупавшего ренту. Но скоро перестали требовать и этого и удовлетворялись односторонним заявлением собственника о том, что он устанавливает ренту определенной величины на предъявителя рентного свидетельства. Эти то свидетельства на предъявителя и назывались в Бремене Handvesten. Собственник заранее, ввиду лишь будущей потребности в кредите, выправлял Handvеsten на пергаменте, по правилу в круглой сумме, в городском совете или суде; Handveste удостоверяла, что собственник известной недвижимости отчуждает другому, именно держателю рентного свидетельства, право получения из недвижимости известной годовой ренты. Выправлялись ренты лишь в два определенных периода в году, что, вместе с исследованием судом или советом обстоятельств дела, правоотношения по недвижимости и т. п., служило гарантией как обеспеченности ренты, так и интересов 3-х лиц, прикосновенных к недвижимости.

Handvesten, после того, как в основе их уже не лежала никакая действительная купля ренты, обратились в бумаги на предъявителя с реальным обеспечением именьем, а когда позднее и рента конструировалась так долг, обеспеченный именьем, - в закладные листы на предъявителя, покоившиеся на одностороннем, абстрактном, формальном волеизъявлении собственника. Собственник мог распоряжаться Handvesten самым различным образом и в любое время. Он мог передать их личному кредитору в заклад, для обеспечения личного требования, потом мог выкупить их, и, затем, снова отдать в заклад. Handvesten циркулировали как движимая вещь, при переходе их не требовалось ни цессии, ни индоссамента. Ранг Handvesten, тяготеющих на одной и той же недвижимости, определялся не временем выправления их и не временем вручения третьему лицу, а исключительно указанием, которое делалось об этом в самом документе: "первая", "вторая" и т. д. Handveste. процент не ограничивался указанным в Handveste "5%"; он определялся по соглашению сторон при заключении займа под заклад Handveste. Hendvesten пережили в Бремене благополучно эпоху римского влияния; они действуют там и поныне. Они-то, как увидим со временем, и вдохнули Торренсу идею его акта и послужили в Германии образом для организации рентного долга имперского гражданского уложения. Аналогичные явления встречались и в других значительных средневековых городах: в Гамбурге, Мюнхене, Цюрихе и т. д.*(138).

Глава II. Организация вотчинно-ипотечного оборота во Франции в средние века

§ 8. Общая организация вотчинного оборота в средневековой Франции. Nantissement

I. Французское национальное право германского происхождения*(139), как и следовало ожидать, очень близко подходит по своим основным началам к германскому праву, но французское право очень рано восприняло римские правовые учреждения. Очень рано Франция разделилась в правовом отношении на две более или менее значительно отличные одна от другой половины: pays cle droit ecrit (где действовало относительно в более широких размерах римское право) и pays de droit coutumier (где действовало относительно в более широких размерах национальное французское право германского происхождения). Из этих последних областей на северовостоке Франции выделялись pays des coutumes de nantissement, где национальное французское право германского происхождения сохранилось еще больше, чем в других pays de droit coutumier. Нo и сюда даже римское право проникло в более или менее значительном объеме*(140). И очень рано из соединения германских и римских правовых идей всюду во Франции сформировались довольно самобытные правовые организации.

II. Производный способ отчуждения права собственности на недвижимость, как и вообще установления на недвижимость вещных прав, по сделкам между живыми, в развитом средневековом французском праве распадался, подобно германскому, на два момента: а) личную обязательственную сделку и в) торжественный акт, соответствующий германской Auflassimg и выполняющий роль римской традиции. Как первая, так и второй совершались так же в общем, как и в Германии*(141), хотя действие торжественного акта во Франции не везде было сходно с действием германской Anflassung.

1. Всего более родственна германской Auflassung пo своему действию организация производного способа отчуждения недвижимостей и установления вещных прав на них в Бретани, носящая название Apporopriance. Сущность ее заключается в следующем*(142). О переходе всякого вещного права, будет ли то собственность, рента, ипотека, совершается через особого судебного чиновника, Sergent, троекратная публикация, в три воскресных дня, после воскресного богослужения, когда народ собран в наиболее многочисленном составе; публикация совершается в том приходе, в округе которого находится недвижимость, и на строго определенном месте. Публикации называются bannies. После троекратной публикации, и не ранее недели после последней публикации, приобретатель через того же sergent и 2-х records заявляет о сделке суду, в области ведомства которого находится имение, или Juge superior. Перед этим судом происходит затем выяснение существующих правоотношений по недвижимости и их ликвидация, носящая название afiranschissement, purge. Если нет на отчуждение возражений со стороны 3-х лиц или если такие возражения улажены, суд провозглашает факт приобретения и записывает его в особую книгу. И тогда приобретатель является неуязвимым собственником или реально-управомоченным, и никакие споры о праве не допускаются более ни с чьей стороны*(143).

2. Очень близко к праву coutume de Bretagne стоит право Coustume d'Ardenbourg. Всякое отчуждение вещного права на недвижимости, при котором недвижимость остается, по какому-нибудь основанию, в руках прежнего ее собственника и где, следовательно, нет возможности третьим лицам распознать правоотношение по недвижимости, подлежит записи в особую судебную книгу по месту нахождения недвижимости. Запись должна быть совершена не позднее 6 месяцев со дня отчуждения. Она-то и делает право приобретателя действительным и неоспоримым в отношении 3-х лиц. В ближайший воскресный день, по совершении записи, о последней совершаются публикации в церкви, для осведомления о сделке всех заинтересованных*(144).

3. В других coutumes de nantissement те же начала выражены уже в несколько ослабленной степени. Именно, публикации, по-видимому, уже не имели места*(145). Но отчуждение всякого рода вещных прав: собственности, ренты, ипотеки, и тут совершается торжественно, путем Bantissement. Nantissement есть торжественная передача владения недвижимости в суде, "dans l'auditoire meme du tribunal foncier", чинами сеньориальной юстиции. Nantissement состоит из двух частей; devest, или desheritance, как бы уступка владения отчуждателем в руки власти, и vest или adheritanoe, - уступка владения властью приобретателю*(146). С 13 в., по крайней мере, и тут входит в обычай запись nantissement (тогда носившая название ensaisinement, инвеституры) в реестры, ведущиеся в канцеляриях феодальных судов*(147). При nantissement всегда имело место исследование сделки по существу*(148). Тем не менее, nantissement, по-видимому, не давала такого обеспечения приобретения, какое давала бретанская аррrорrianсе или арденбургская запись. Nantissement,, пo крайней мере позднее, повидимому, не исключала возможности виндикации именья третьим интерессентом*(149).

§ 9. Формы реального кредита в средневековой Франции. Engagement

1. Полное сходство французского и германского права замечается и в древнейшей организации реального кредита, - французская Engagеmеnt есть та же германская aeltere Satzung*(150).

2. Возникает engagement no праву coutumes de nantissement тем же торжественным способом, как и приобретение собственности, т. е. путем nantissement (или ensaisinement)*(151), в Бретани - путем appropriance*(152), в Арденбурге - записью в судебную книгу*(153), при тех же мероприятиях*(154) и с теми же последствиями.

3. Правоотношение при engagement то же, которое мы имеем при aeltere, Satzimg*(155). И во французской литературе мы встречаем ту же конструкцию engagement, какую придали в немецкой литературе aeltere S., т. е. конструкцию продажи с правом выкупа, "vente а remere"*(156), "vente а faculte de rachapt"*(157). Эта конструкция особенно применяется к случаю, где весь доход идет в виде процентов на капитал, т. е. к наиболее лихоимственному виду engagement, носившему во Франции обратное германскому название Mortgage, в противоположность Vifgage, где доход погашает и долг*(158). Однако, и для французской engagemant правильнее та конструкция, какую дает Franken*(159), так как и во Франции собственность на заложенную недвижимость оставалась до времени у должника, что было бы немыслимо при vente а remere.

4. Прекращалась engagement так же, как и aeltsre Satzimg: выкупом или поступлением вещи окончательно в собственность кредитора. Vifgaga, конечно, прекращался возвратом вещи должнику, после того как капитал погашен доходами с именья.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34