Закон 1872 г. пошел последним путем и лишь в слабой и недостаточной форме ввел экснексуацию продавца, долг которого принят покупателем именья.

Именно, закон устанавливаете: "если приобретатель недвижимости принимает тяготеющую на недвижимости ипотеку в зачет цены, кредитор получает против приобретателя личный иск, даже если он не участвовал при договоре принятия долга. Отчуждатель же становится свободным от своей личной обязанности тогда, когда кредитор не востребует ипотеку против собственника недвижимости в течение 1 г. по уведомлении его отчуждателем о приняты долга и не осуществите своего иска в течете 6 мес. по зрелости ипотеки. А если право востребования исключено на известное время или приурочено к известному событию, срок начинается с истечением того времени или наступлением того события*(1600). Дернбург находит, что закон слишком суров к должнику; следовало бы срок сократить значительно*(1601).

8. Распорядок ипотек и вотчинных долгов определяется порядком. записи, а порядок записи - временем представления просьб о записи. Предъявленные в один день ипотеки располагаются также по мере предъявления их, если противное не условлено сторонами, точнее если противное не соизволил собственник*(1602). Для большей наглядности, порядок рангов отмечается NN.

Предшествующий кредитор можете, однако, уступить ранг последующему кредитору, причем это не должно причинять ущерба промежуточным кредиторам*(1603).

В применении к современной ипотеке не раз выдвигалась в истории новая точка зрения на ранг ипотеки, нам уже известная под именем абсолютной Locus-Theorie, в противоположность романистической точке зрения - относительной Locus-Theorie. Согласно первой точке зрения ранг ипотеки должен оставаться раз навсегда неизменным. Согласно же второй ипотеки повышаются, с отпадением предшествующих ипотек. Первую точку зрения выдвигали, начиная с 30-х годов, сторонники того взгляда, что современная ипотека имеет иное строение, чем римская. За нее говорят и условия оборота ипотеки, как это мы уже знаем из предшествующего. Ее выдвигала и реформационная литература. За нее высказывается и Дернбург, а для имперского Уложения ее рекомендовал Гирке.

Тем не менее она до сих пор не усвоена, главным образом потому, что законодатель при создании ипотеки считался с романистическими учениями, с точки зрения которых неповышение ипотеки с отпадением предшествующих ипотек необъяснимо. Так и закон 1872 г. установил начало, что с отпадением предшествующей ипотеки последующие ипотеки повышаются*(1604). Но дается косвенное средство предотвращения такого результата в виде перехода оплаченной и т. н. ипотеки на собственника*(1605). Дернбург, однако, упрекает закон 1872 г. за такую систему. Законодатель. не должен считать себя связанным господствующей доктриной. Он должен творить, прислушиваясь к потребностям жизни. А что получилось в результате его плодотворной и целесообразной деятельности, - это уже разбирает теория*(1606). Тем более, что относительная Locus-Theorie создает не менее затруднение, если еще не более, чем абсолютная.

На практике встречается, что собственник, давая согласие на запись ипотеки или вотчинного долга, предоставляет себе право - придать позднее записываемому посту преимущественное право перед соизволенным в данный момент. Закон не регулирует этого случая, но и не запрещает. Предоставление преимущества может быть выговорено как для определенного требования, так и для неопределенного. В последнем случае требуется особое заявление землевладельца, чтобы установить привилегированный пост.

В конкурсе на открытое место собственник ничего не получает, и при установлении следующих ипотек он должен повторить предоставление, чтобы связать тем последующих кредиторов. Все это открывает на практике такое широкое поле для путаницы и коллизий между кредиторами, которые делают институт открытого места самой непрактичной и неудобной формой достижения целей, им поставляемых*(1607).

Реформационная литература много и долго боролась за то, чтобы не допустить права оспаривания со стороны последующих кредиторов предшествующих им ипотек. Мотивом служило то, что разные ранги представляют теперь и разные ценности, и кредитор, вступая в известный ранг, должен им довольствоваться. Первый проект 1868 г. усвоил. этот взгляд еще и по другому соображение, им. что принцип консенза и абстрактный характер соизволения на ипотеку не согласуются с духом и самой возможностью начала оспаривания. Но закол 1872 г. исключила оспаривание только для вотчинного долга и то с исключением для кредиторов, получивших свою ипотеку в порядке принудительного исполнения*(1608).

9. Прекращение ипотеки и вотчинного долга. Записанная ипотека или вотчинный долг имеют книжное существование даже тогда, когда они не обосновывают материального права кредитора, например, за неуплатой валюты; через одну запись они становятся фактором для права и суда, с которым участвующая лица должны считаться. Так же точно дело обстоит и с погашением по книге этих прав. Даже последовавшее без правомерной основы погашение имеет разрушительную силу, хотя такое погашение и не устраняет окончательно ипотеку или вотчинный долг. Погашение полагает посту конец по книге. Это относится как до погашения неправомерных материально постов, так и до погашения правомерных, но удовлетворенных материально постов. Одно наступление материального основания прекращения ипотеки или вотчинного долга не влечет прекращения формального их бытия. Для этого требуется погашение по книге*(1609).

Погашение следует па просьбу собственника или требование компетентного учреждения. Для погашения предъявляется ипотечное и в. д. свидетельство*(1610). И тут сказывается различие организации ипотеки и вотчинного долга. При ипотеке свидетельство может и не быть выправлено, тогда и погашение следует на основавши данных о материальном прекращении ипотеки и закона 1872 г. считается с этим. При вотчинном долге погашение не возможно без предъявления вотчинно-долгового свидетельства или его суррогатов (амортизация и т. п.).

Закон 1872 г. не регулирует вовсе вопроса о случаях неправильного погашения; они, таким образом, регулируются в общем духе учреждения. При чем трудно сказать, возможно ли руководствовался началами Ландрехта, обнаруживавшими пощаду к потерпевшему от погашения управомоченному, и непоследовательнее ли стоять на точке зрения нового закона, сурового при проведении формалистических своих начал.

Во избежание повышения последующих ипотек с погашениемпредшествующих, закон 1872 г. дает собственнику право за уплату или иное удовлетворение кредитора - вступить самому в ипотеку на правах кредитора*(1611). То же право собственника кредитора устанавливается и на случай иного слияния собственности и залога*(1612). Т. е. закон усвоил относительную LocusTheorie.

V. Заключение. Законы 1872 г., как мы уже видели, исходили из идеи, что ипотека будет служить, главным образом, делу обеспечения, тогда как вотчинный долг - делу оборота.

На деле же оказалось, что оборот чуждался вотчинного долга и обращался больше всего к ипотеке. Объяснение явления можно подыскать в том, что обе организации с самого начала не расходились значительно в отношении оборотовой способности; практика же, отвечая деловому обороту с ипотекой, и вовсе стремилась придать ипотеке возможно подвижные свойства, а теория и вовсе имеет тенденцию сблизить ипотеку с вотчинным долгом*(1613). Нет ничего удивительного, что новая организация, вотчинный долг, которая еще только призывается к жизни и представляешь для публики неведомые очертания и которая вошла в жизнь в то время, когда стали раздаваться голоса о насыщении и даже пресыщении землевладения кредитом, оказалась в меньшинстве. Может быть, самая организация вотчинного долга, отрешенность его от основания, пугала публику. Во всяком случае, объяснение факту малого распространения вотчинного долга можно будет дать лишь долго спустя после его действия.

Несомненен факт, что когда ипотека оказалась господствующей формой кредита, самые уравновешенные юристы, как Дернбург, стали требовать отрешения ее от личного обязательства. Отсюда, трудно думать, что вотчинный долг не получил широкого действия вследствие его самостоятельной природы. Там, где он не имеет конкурента, он дает блестящие результаты, как в Мекленбурге, Гамбурге и т. д.

Как бы то ни было, по закон 1872 г. удовлетворил требованиям реформы в полной мере и юридическая мысль приступила к догматической разработке нового права, комментарию на него и практическими руководствам*(1614).

Успокоению умов содействовало не только то, что закон 1872 г. по своей смелости заходил едва ли не дальше всех самых смелых проектов, но и три другие еще знаменательные явления: одно - из области теории, другое - из отношений реального кредита, третье - из области правовой жизни объединенной Германии. Первое явление - это все более распространявшееся влияние идеи Родбертуса о непригодности ипотеки как правовой формы реального кредита и необходимости организации реального кредита на рентном начале. Это учение успело не только завоевать себе популярность в мире идей, но и вызвать к жизни оживление в области экономической политики, именно развитие рентных банков. Это явление шло рука об руку с другим, именно с пресыщением реальным кредитом, вызывавшим реакцию против института ипотеки и в рядах сельских хозяев, несших тяжесть злоупотреблений ипотечным кредитом и естественно переходивших в ряды последователей идеи Родбертуса. Наконец, третье явление - это было воспоследовавшее в 1872 г. повеление о выработке имперского гражданского уложения. Это последнее явление внесло общий застой законодательной деятельности во всех германских государствах в области гражданского права, как это мы уже видели выше. И вплоть до издания уложения мы не встречаем уже сколько-нибудь значительных и достойных упоминания мероприятий законодателя в исследуемой нами области.

Глава III. Вотчинно-ипотечный режим имперского германского уложения*(1615)

§ 86. Общие замечания

Обработка имперского уложения сопровождалась всем известным грандиозным движением не только юридической, но и социальнополитической мысли в Германии. И тем не менее области вотчинноипотечного режима это движете почти не затронуло. Объяснением служит то, что действовавшее право того времени, особенно прусское и мекленбургское, уже давали все, чего можно было требовать от права в области кредитного дела. Вот почему первый проект уложения*(1616) в своих мотивах представляет главным образом сводку партикулярных германских прав, с явным предпочтением прусскому праву перед прочими местными правами. Главной задачей уложения и ставилась в этой области сводка прежнего права. Однако, прежние права, родственные по общей тенденции, все же различались не только в деталях, но и в принципиальном отношении, представляя различную степень формализации и национализации права, отчасти даже в ответ на различный местные потребности и особенности вотчинного и кредитного оборота. И вот, уложение, под предлогом удовлетворения различных практических потребностей, усваивает одновременно ряд организаций, устанавливающих преемство и переход от местных прав к господствующему в уложении общему праву, сколотому с прусских организаций закона 1872 г. Так, без коренной ломки, путем добровольной и медленной ассимиляции в Германии должно получиться единство права, - в формах, которые определит внутреннее превосходство той или другой правовой организации уложения. Возлагаемая на людей оборота задача выбрать наилучшее в целой серии организаций, конечно, трудная, но в Германии она облегчается как общим образованием масс, так и местными традициями.

Кроме сводки прежнего права, примирительно относившейся ко всем партикулярным правовым образованиям, уложение преследовало с самого начала и другую, вполне приличную ему задачу, именно - принципиальной систематики новых правовых идей, давно назревшей, но, как мы видели, нигде ранее того не проведенной последовательно; И вот уже первый проект порывает с римской системой ж выдвигает всюду особенности германизованного вотчинно-ипотечного права. Учению о вещном праве предпосылается ряд общих положений о вотчинноипотечной системе; право движимостей и недвижимостей резко разделяется в системе; залог недвижимостей совершенно отделяется и предпосылается залогу движимостей и т. д. Развивается учете о вещном договоре. Наконец, провозглашается новое начало, еретическое с точки зрения римского права, именно, что от соединения в одном лице собственности и другого вещного права на участок последнее право не исчезает в собственности; это обобщение делается по ряду соображений, из которых главным выставляется потребность в ипотеке собственника*(1617).

Однако, если в общем и целом вотчинно-ипотечный режим уложения построен па прежней почве, то кое в чем он не остался чужд и новшеств. Так, под предлогом сохранения гамбургского и др. вотчинного долга на предъявителя, уложение усвоило во втором проекте этот институт. Кроме того, в целях последовательности и обобщения правовых начал, уложение невольно внесло и другие новшества, как, напр., теорию абстрактного вещного договора, последовательно проведенного, устранения confusio собственности и другого вещного права любого рода и т. д. Не маловажное новшество уложения представляет и рентный долг. Первый проекта еще не знал этого института. Но, после разносторонней критики первого проекта, институт появляется во втором проекте и, при общем сочувствии, оказанном ему в рейхстаге*(1618), в виду ожидаемого от него облегчения положения сельского хозяйства, он прошел без затруднений. Но он был усвоен как подвид вотчинного долга. И усвоению его придавалось значение первого опыта. Такое сдержанное отношение законодателя к экономическим теориям, конечно, единственно здоровое и заслуживаешь только сочувствия.

Уложение, обнаруживающее общую сдержанность и свободу от какихлибо теоретических увлечений и ставящее себе задачей удовлетворение практическими потребностям, а не упрочение каких бы то ни было теоретических направлений, открыто отказывается от взгляда на ипотеку, как Realobligation, и усваивает исторически сложившийся взгляд на ипотеку как строго вещное право, поражающее объект в его ценовом моменте; собственник заложенной вещи открыто признается обязанным лишь терпеть нападете кредитора на его недвижимость.

Тот же господствующий в уложении дух практицизма подсказал уложению средний путь и в решении другого наболевшего в наше время вопроса о характере самостоятельности современной ипотеки. Господствующая, так сказать, нормальная форма реального кредита в уложении - это принципиально-акцессорная ипотека, но такая, где личное требование фингируется для ипотеки, хотя бы оно в действительности не существовало. Теоретически неуклюжая, фигура эта является практически плодотворной, так как, обезвреженная для оборотоспособности, она дает в руки кредитору два орудия для трудного дела осуществления его права: экзекуцию на движимости и недвижимости должника. Наконец, тот же дух практицизма наложил печать на все институты уложения, чуждые прямолинейной простоты и строгой принципиальности, бледноватые, но полные житейского благоразумия и практической трезвости.

§ 87. Формальное право

Формальное вотчинно-ипотечное право содержится в особом законе от 01.01.01 г., носящем название "Grundbuchordnung fur das D. Reich"*(1619), долженствующем вступить в силу вместе с Уложением с 1 января 1900 г. Но кое-что содержит и само Уложение.

Объединение формального права было сопряжено еще с большими затруднениями, чем объединение материального права. Поэтому имперский вотчинный устав 1897 г. и Einfuhrungsgesetz к Уложению дают значительный простор партикуляризму, сводящийся, конечно, к уступке действующему местному праву*(1620).

1. Так, организация вотчинных установлений всецело предоставляется местному правообразованию, т. е. сохраняется прежняя везде, где и как она сложилась до Уложения, и до тех пор, пока местное право не изменит ее. Установления только получают всюду одно название - Grundbuchamter*(1621).

Организуется единообразно институт обжалования определений вотчинных установлений, именно в Landesgericht и Oberlandesgericht и Reichsgericht, в цив. департамент; но и это не для всех случаев; обжалование действий, носящих характер судебного управления, предоставляется местному праву, именно в этих случаях компетентными признаются соответствующие надзирающие инстанции*(1622).

Но уже значительное новшество, давно требовавшееся в Пруссии V. Goetze, усвоено GBO 1897 г. по вопросу об ответственности перед гражданами вотчинных установлений за нарушение служебных обязанностей. Именно, до уложения местные германские права (Мекленбургское, Прусское) знали только субсидиарную ответственность государства за действия вотчинного чиновника, и то лишь как исключение из общего правила о неответственности государства за действия чиновников, осуществляющих политические полномочия. Уложение*(1623) провозглашая общее начало ответственности вотчинных чиновников за нарушения служебных обязанностей и случаи такой ответственности, вовсе не касается ответственности государства. Но вотчинный устав 1897 г.*(1624) провозглашаете, что в случаях, где по Уложению вотчинный чиновник отвечает за ущерб перед публикой, последняя имеет дело не с чиновником, а непосредственно с государством. А последнее уже имеет дело с чиновником. Такое заступление государством чиновника в имущественной ответственности за ущерб, причиняемый чиновником публике при ведении вотчинного дела, является благодетельным сингуляритетом, едва ли опасным для государства, ввиду редких случаев ответственности, но безусловно успокоительным для публики*(1625).

2. Организация вотчинных книг также регулируется в имперском вотчинном уставе лишь в самых общих чертах. Регламентация подробностей также предоставляется местному праву (им. Landesjustizverwaltung)*(1626). Причем, конечно, и тут до времени сохранит свою силу прежняя организация.

Устав 1897 г, предписывает лишь, что книги организуются по округам*(1627). Но и из этого правила допускается исключение*(1628).

Обязательной признается реальная система книги, в силу которой каждое именье получает в книге определенное место (вотчинный лист), где и заносятся все относящиеся до него записи. Этот реальный лист именья называется технически его вотчинной книгой*(1629). Допускается, по прежнему, и соединение на одном листе нескольких имений, принадлежащих одному собственнику и расположенных в одном вотчинном округе, если соединение не грозит замешательством*(1630).

Что касается института вотчинных актов, то организация его предоставляется местному судебному управлению*(1631). Имперский вотчинный устав требует только, чтобы вотчинное установление хранило акты, на которых покоится запись, в подлинниках или в удостоверенных копиях*(1632).

Равно стороны могут передать на сбережение вотчинному установление и документы о сделках, послуживших основанием соизволения на запись*(1633); - хотя сделки и не принимались в расчет при записи, по началу консенза. Так что установлено служит тут архивом для частных лиц*(1634).

Начало внешнего публицитета устав проводит в границах, указанных прусским законом 1872 г. Обзор вотчинной книги доступен веем, кто укажет на правомерный интерес к обзору. Тоже устанавливается и для обзора актов, на которые ссылается книга, как пополнение записи. Тоже устанавливается и для невыполненных еще просьб о записи, находящихся в делах установления. Наконец, везде, где допускается личный осмотр, допускается и требование выписей, по желанию, удостоверенных*(1635). Равно, и начало fides publica вотчинной книги усвоено уложением лишь в той мере, в какой оно было известно партикулярным правам до Уложения*(1636).

3. Вопрос об объекте вотчинной книги имперский устав также регулирует в самых общих чертах; - таким объектом он признает просто недвижимость*(1637); подробности и тут разрешаются местным правом, как равно и исключения из правила*(1638).

4. Производство при записи в вотчинную книгу.

I. Уложение усваивает прежде известное начало, что запись в вотчинную книгу, всякого рода, следует, по правилу, только на требование стороны*(1639). Каковое требование должно иметь правомерную основу и надлежащее содержание*(1640). Само установление ex officio, по правилу, не. совершаете записи, даже когда оно по должности узнало о перемене правоотношения по недвижимости*(1641). Но закон в отдельных случаях, по исключение, дает ему право и вменяет в обязанность - совершать записи ex officio*(1642). Главным образом, это имеет место в случае, когда нужно занести в книгу возражение на запись, покоящуюся на нарушении права, напр., когда по ошибке чиновника, запись последовала на листе не того участка, которого она" касается; или когда запись имеет недозволенное содержание.

На прежних основаниях, устав знает и случаи, когда тот или иной правительственный орган может, при наличности известных условий,. обращаться к вотчинному установлению с требованием о совершении записи*(1643). Эти случаи мыслимы как по имперскому, так и местномуправу*(1644). Расширяя инициативу установления, Уложение исправляет суровость прусского права закона ]872 г.

II. Мы уже знаем, что местные права отправлялись чаще всего от идеи, что основой просьбы о записи как материально, так и формально служить правовой титул, осуществляющий перемену вещного правоотношения по недвижимости, напр., купля. Знаем также, что прусский закон 1872; г., вслед за мекленбургским правом, отказался от такой организации! усвоил принцип консенза, в силу которого предъявление титула не имеет формального значения для записи; и последняя следует на основании соизволения лица, право которого затрагивается записью. Да и материально значение титула было крайне умалено. Уложение проводить это новшество с большей еще последовательностью.

Согласно имперскому вотчинному уставу*(1645), вались следует всегда, когда ее соизволить лицо, право которого на недвижимость она затрагивает. Это соизволение пассивного интерессента выступает перед вотчинным установлением как отвлеченное от своего правооснования, абстрактное одностороннее волеизъявление лица, право коего затрагивается записью. Такова формальная сторона дела. Материально же начало консенза проводится Уложением в том смысле, что, для приобретения вещного права на участок Уложение требует соглашения сторон об изменении правоотношения по недвижимости*(1646). Это соглашение есть абстрактный вещный договор, при котором личная сделка об отчуждении является только мотивом, а не основанием. Отсюда и влияние ее на договор крайне относительное.

Такой дуплицитет (формально - односторонний и материально - двусторонний консенз) не имеет, однако, места при отчуждении собственности. Ибо тут запись следует лишь тогда, когда состоялось соглашение сторон об отчуждении (Auflassung)*(1647).

III. Имперское право, конечно, усвоило, в целях последовательности и стройности вотчинной системы, и то начало, что соизволяющий сам должен быть записан в книгу как субъект права, а равно и исключения из него на случай перехода ипотек и наследования недвижимостей*(1648).

IV. Просителем записи может быть, по имперскому праву, активно заинтересованный, пассивно заинтересованный, 3-е лицо, которое имеет подлежащий осуществлению титул против не записанного еще управомоченного, если от записи права последнего зависит запись права 3-го лица, наконец, нотариус, у которого совершено волеизъявление, дающее основу записи*(1649).

V. Просьба и соизволение должны быть согласованы друг с другом и особенно должны ясно указывать, что и где подлежит записи.

В особенности они должны считаться с началом специалитета, как формальной основы вотчинного режима. Отсюда, они указывают недвижимость точно и специально, и при том согласно с вотчинной книгой, а равно и сумму*(1650).

VI. Основа записи должна быть предъявлена установление в бесспорной форме. Соизволение на запись и другие волеизъявления интерессентов или совершаются в установлении и заносятся в протокол, или же доказываются официальными актами. Исключение делается на случаи, где, без ущерба делу, можно внести облегчение для сторон*(1651).

VII. Установление отмечает момент поступления просьбы о записи с педантической точностью, так как постановление по просьбам следует в порядке их поступления, и все это решает ранг правоотношений по книге.

VIII. В случае недочетов просьбы о записи установление или отклоняет просьбу, или дает просителю срок для устранения их. Если в течение этого срока предъявляется иное право к записи, установление ex officio отмечает факт прежде поступившей просьбы в книге, со значением отметки*(1652). Тут опять Уложение смягчает суровое и прямолинейно проведенное прусским законом 1872 г. начало консенза и частной инициативы.

IX. Запись в книгу следует по распоряжению вотчинного судьи по форме, проектированной им же. Запись указывает день ее совершения и подписывается чиновником*(1653). При составлении записи установление не связано формулировкой, даваемой в просьбе о записи. Запись дает лишь краткое и ясное выражение заносимого правоотношения*(1654).

5. Значение вотчинной книги для прав на недвижимости вообще. Мы уже знаем, как, шаг за шагом, издавна росло значение вотчинной книги как основы вотчинных прав, начиная с Besitztitelberichtigung Ландрехта и вплоть до Auflassung прусского закона 1872 г.

И тут Уложение, становясь на почву Auflassung прусского права, подводить итоги предшествующему правообразованию тем, что в общих положениях о вещных правах обобщает начало Auflassung, как бы приближаясь к древней Auflassung, и ставит возникновение, прекращение и изменение всех вещных прав на недвижимости по сделкам в коренную зависимость от записи в книгу.

Однако, по преемственности, и Уложение проводить это начало, главным образом, только для случаев добровольная распоряжения недвижимостью. Изменения правоотношений, следующие по иным основаниям, напр., наследованию и т. д., наступают и по Уложению без книжной записи. Равным образом, не все правоотношения по Уложению подлежать гласности; так, обременения недвижимостей публичными общими повинностями и впредь остаются действительными без записи их в вотчинную книгу.

6. Корректив к системе публицитета, т. е. институт отметок и протестаций, регулируется Уложением в духе прусского права. Таковые ограничиваются случаями необходимости, как стеснительные для оборота; но кое в чем Уложение и тут смягчает чрезмерно суровый прусский закон 1872 г. (BGB § 838 и след., GBO § 18, 76, 25).

§ 88. Материальное право. Общее учение о приобретении вещных прав*(1655)

Мы уже знаем, что большинство партикулярных прав требовало, для приобретения собственности и других вещных прав по сделкам, титула и традиции или титула и записи.

Но вот законодательная техника, преследуя некоторые выгоды оборота, стала разделять указанные моменты, естественно связанные, и допускать установление собственности и вещных прав независимо от правооснования приобретения. Это особенно проводил уже закон 1872 г. в случае добровольного отчуждения недвижимостей, который допускал отчуждение недвижимостей путем Auflassung и записи, независимо от наличности и правовой действительности правооснования. Целью было ускорение и облегчение производства в вотчинном установлении. А в виде корректива, в уважение материальной истины, усвоили римскую систему кондикций. Потерпевший получал против неосновательно приобретшего недвижимость иск о неправомерном обогащении.

Уложение возводит самостоятельность передаточной сделки на степень общего начала вещного права. Не только собственность, но и вещные права на недвижимость (и даже на движимость) переходят на приобретателя, без внимания к лежащему в основе отчуждения титулу.

Начало абстрактного вещного договора в связи с системой кондикций приводит к следующим детальным выводам.

1. Вещный договор сам может быть ничтожным. С ничтожностью уравнивается и оспоримость его, когда оспаривание воспоследовало*(1656).

Таковы случаи, когда вещный договор заключен только для вида, когда при нем имели место существенное заблуждение, обман или принуждение или когда он направляется против добрых нравов, особенно законов о лихве. Тут отчуждатель остается собственником. Он в праве требовать исправления неправильной записи. Не требуется тогда и обратная Auflassung. Притязание об исправлении действует и против 3-х приобретателей, если их не защищает доверие к вотчинной книге.

2. Совсем иначе дело обстоит, когда отчужденно не достает действительного правооснования, напр. наследник передает участок потому, что ошибочно считает себя обязанным к тому по легату. Тут собственность окончательно им утрачивается и переходит к приобретателю. И отчуждатель имеет только личный иск против приобретателя и его наследников, по случаю неправомерного обогащения, о возвратной передаче недвижимости. Тут уже требуется обратная Auflassung. Больше прав отчуждатель получает тут лишь в том случае, если добьется отметки*(1657).

3. Однако, когда правооснование опорочено подлогом, угрозой, заблуждением, безнравственными видами, и когда совершение вещного договора происходит без изменения условий, отчуждение, кажется, подлежит оспариванию*(1658).

Прекращение вещных прав на недвижимости, вообще, совершается путем одностороннего изъявления субъекта права и записи в книгу*(1659). Залог переходит тогда на собственника*(1660). Соединение вещного права и собственности не влечет более прекращения первых*(1661).

§ 89. Приобретение права собственности на недвижимости. Auflassung

I. Auflassung Уложения представляет собою продолжение дела прусского закона 1872 г. Передача собственности состоит из соглашения управомоченного и приобретателя о переходе собственности на недвижимость, выражаемого абстрактно изустно единовременно перед вотчинным установлением и сопровождаемаT соизволением управомоченного и просьбой о записи отчуждения в вотчинную книгу; наконец - из выполнения записи. Соизволение и просьба могут быть соединены с заявлением об отчуждении. Практически это и будет правилом.

Auflassung может быть совершена и не записанным в книгу собственником, но запись приобретения возможна только по записи отчуждателя.

II. Соглашение, требуемое для передачи собственности на недвижимость, Auflassung (§ 925 BGB) подчиняется общим правилам о сделках, а особенно о волеизъявлениях (§ 116 BGB). В особенности же Auflassung не допускается условно или на срок (§ 925 п. 2 BGB). Но институт отметок дает гибкость (GBO § 16)..

Уложение не требует, чтобы Auflassung и запись следовали непосредственно друг за другом, как этого требовал закон 1872 г.; но это и без того есть обязанность вотчинного у становления.

Auflassung и по Уложению восполняется приговором, присуждающим сторону к ее совершению. И тогда требуется только, просьба истца*(1662).

III. Однако, Auflassung и примыкающая к ней запись только тогда дают собственность, когда Имеются на лицо материально-правовые условия для перехода собственности. Когда же последние отсутствуют, мы будем иметь дуплицитет собственности. Книжный собственник получит тогда лишь книжную легитимацию собственника; но за прежним собственником останется внекнижная собственность. И он может осуществить таковую как против книжного собственника, так и против его преемников, насколько последние не защищаются публичным доверием книги. Равно и в отношении 3-х лиц он имеет все исковые права собственника*(1663). Переход собственности датирует по уложению с момента записи.

Наконец, по Уложению, вслед за законом 1872 г., договор, которым сторона обязуется передать собственность на недвижимость, подлежит судебному или нотариальному совершенно; но если договор заключи и без такой формы, он будет действителен во всем, раз только будут выполнены Auflassung и запись*(1664).

IV. Отчуждение недвижимости по частям Уложение предоставляет регламентации местяых прав, чем и оставляешь без разрешения труднейший на практике вопрос*(1665).

V. Уложение смягчает положение лица, которое получило владение от книжного собственника, хотя и не совершило Auflassung и не записало своего приобретения. Такой владелец, по Уложению, имеет против отчуждателя exceptio ret v. et tr. Но все же книжный собственник есть собственник и может отчудить недвижимость 3-му лицу. Если последнее, однако, действовало злоумышленно, владелец и против него имеет то же возражение и даже притязание о восстановлении именья*(1666).

VI. Уложение не знает более приобретательной давности. Но он не знает и категорического устранения давности. Оно вводит суррогат давности. Когда лицо владеет на праве собственности недвижимостью 30 л., оно может путем вызывного производства добиваться устранения книжного собственника, когда последний без вести пропал или умер и когда за 30 лет не последовало никакой записи в книге, нуждающейся в соизволении книжного собственника. Владелец тогда добивается записи себя и становится собственником. От такого владения не требуется ни титул, ни bona f.*(1667).

VII. Что касается прочих вещных прав на недвижимости, то нам, ради краткости, остается только повторить, что Уложение, в принципе, подчиняет их всецело публицитету, устанавливаются они впредь также путем вещного договора и записи, но этот договор не называется Auflassung, и перед вотчинным установлением он выступает т. в случае Superficies, в прочих же случаях выступает только одностороннее соизволение управомоченного*(1668).

§ 90. Формы реального кредита по уложению. Общие замечания

I. Мы уже отмечали выше, что уложение усвоило ряд правовых организаций реального кредита, отчасти в целях удовлетворенья разным практическим потребностям, отчасти, в то же время, и в целях установления преемственности с партикулярными организациями, отчасти, наконец, в целях опыта с вновь выдвигаемыми экономической теорией идеями. Но главные типы, так сказать нормальные, уложение заимствовало из прусского права 1872 г., как оно установилось на практике.

Именно, уложение знает: 1. Внеоборотовую, обеспечительную ипотеку (Sicherungshypothek)*(1669), отвечающую римскому праву и выражающую лишь в зародыше черты современной ипотеки. Эта ипотека чисто акцессорная, Она предполагает для своего возникновения юридически действительное личное требование и падает, с падением личного требования. Она не имеет ордерного свойства и при ней не допускается ипотечное свидетельство*(1670).

Эта ипотека имеет несколько подвидов: а. Она может гласить на определенную сумму, но тогда при ней необходима отметка, что это обезпечительная ипотека. Тут ее называют "Schlichte H"*(1671).

b. Она неизбежно имеет место тогда, когда устанавливается ипотека для требований неопределенной суммы, так что в книгу вносится только максимум. Это будет т. наз. кауционная ипотека или Ultimathypothek*(1672).

c. Она же неизбежно имеет место в обеспечение требований индоссабельных и на предъявителя.

d. Наконец, она же возникает и тогда, когда ипотека не покоится на сделках реального кредита, но на законном титуле или на исполнительном приговоре суда.

3. Нормальную форму реального кредита образует, по уложению, оборотовая ипотека, или "обыкновенная ипотека"*(1673). И эта ипотека возникает в виде принадлежности к личному требование. Но эта имеет ордерный квалитет, и в руках добросовестного приобретателя она может быть вполне действительной даже тогда, когда личное требование, к которому она примыкает, не существуете Впрочем, по уложению*(1674), требование признается существующими, хотя бы только ради ипотеки. Так что акцессорная природа ипотеки фингируется, вопреки действительности, т. е. самостоятельности ипотеки.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34