4. Вотчинный долг*(1675) представляет по уложению абстрактное обременение недвижимости денежной суммой, при чем по книге, как равно и перед правом, в принципе, это бремя не примыкает ни к какому личному требование.

5. Рентный долг*(1676) уложение третирует как невостребуемый вотчинный долг, имеющий предметом периодически повторяющиеся платежи с участка.

Кроме этих разновидностей, уложение не одинаково организует ипотеку и вотчинный долг в зависимости от того, имеет или не имеет место при установлении их выдача ипотечного и вотчинно-долгового свидетельства. Отсюда мы имеем книжную ипотеку и книжный вотчинный долг, с одной стороны, и таковые же - со свидетельством, с другой стороны. Только обеспечительная ипотека никогда не связывается со свидетельством. При прочих организациях свидетельство представляет правило. Отказ от него - исключение, требующее особого волеизъявления сторон. Отсюда получаются подвиды оборотовой ипотеки, вотчинного долга и рентного долга*(1677).

Эти различные организации не являются, по уложению, равноценными. Особенно обеспечительная ипотека выступает в уложении как ипотека, второго сорта. Требование, для которого такая ипотека установлена, не признается годным для Sicherheitsleistung*(1678). Отсюда Дернбург делает предположение, что, вероятно, это будет отклонять партикулярные права от удержания такой организации, как нормальной, где она является пока,

таковой*(1679).

II. Как ни различны указанные организация, правовая сущность всех их одинакова.

1. Залог везде там третируется уложением, как вещное право на недвижимость; и прежние сомнения насчет того, не есть ли современный залог только реальное обязательство, только долг владельца недвижимости, устраняются уложением. Лишь содержание залога особенно от содержания других вещных прав, и именно в том отношении, что в то время, как те права дают субъекту их выгоды из физических свойств вещи, залог поражает ценовую сторону вещи или ее доходов (так что юридическое свойство ипотеки - в притязании)*(1680). Залоговое бремя имеет содержанием то, что из недвижимости подлежит, уплате определенная денежная сумма, - будет ли то ипотека, или вотчинный долг. Различие последних заключается не в этой общей сущности, а в отношении их к личному требованию*(1681).

"Но, конечно, удовлетворение из недвижимости есть только образное выражение, так как в точном смысле нельзя достать из недвижимости денежную сумму. Смысл выражения - в том, что управомоченный, кредитор, имеет полномочие добиться удовлетворения путем экзекуции на недвижимость"*(1682).

Таким образом, в самой формулировки Уложение открыто устраняет всякие сомнения о природе ипотеки и вотчинного долга. Ипотека и вотчинный дом Уложения суть строго вещные права, поражающие только недвижимость в ее ценовом моменте, и не создающие никакой обязанности к положительному действию на стороне собственника недвижимости. Со вступлением Уложения в действие, в Германии не остается более нормы права, на которой могли бы самые восторженные германисты построить свою Realobligation*(1683). Но самостоятельность ипотеки Уложение проводит во всей той мере, в какой это нужно для интересов оборота: вотчинный долг вполне самостоятелен, оборотовая ипотека только для практических удобств по фикции признается акцессорной, без ущерба оборотоспособности, и даже к выгоде последней, так как организация ее в Уложении облегчает кредитору трудное дело осуществления своего права. Обеспечительная ипотека акцессорна, так как по существу должна быть такою.

2. Наконец, всюду залог есть право па вещь, а не долю цепы вещи, что доказывается по только выражениями Уложения*(1684), но и тем, что ипотека мыслима и такая, что она превышаешь заведомо самую высокую оценку вещи*(1685).

III. Из единства правовой сущности и из того обстоятельства, что свойства предшествующих ипотек безразличны для последующих кредиторов, так как последние все равно не повышаются в ранге с погашением предшествующих ипотек, в которые вступает тогда собственНИК (относительная Locus-Theorie), Уложение выводить широкое начало превращения одной организации в другую: Sicherungs-Hypothek - в обыкновенную ипотеку и обратно*(1686), ипотеки - той и другой - в вотчинный долг*(1687); далее, рентного долга - в простой вотчинный долг или ипотеку и обратно*(1688); наконец, кредитной ипотеки - в ипотеку собственника или в.-д. собственника и обратно.

Допускается и то, что ипотека остается, но требование, к которому она примыкает, меняется; это допускается по соглашению между собственником и кредитором*(1689); допускается далее, что, с согласия прежнего кредитора, вступает новый кредитор*(1690). Ipso jure имеет место переход ипотеки К требованию о возмещении ущерба, каковое требование личный должник приобретает с уплатой ипотечного долга против вотчинного собственника*(1691).

IV. Ипотека с ипотечным свидетельством. I. Первая комиссия, в целях единообразия организации установления вещных прав, отправлялась от идеи, что за норму нужно признать книжную ипотеку и, по желанию сторон, нужно допустить выправку свидетельства.

Но вторая комиссия, отправляясь от опыта Пруссии, где ипотека со свидетельством господствовала, за норму приняла таковую. Но допустила и отказ от свидетельства, путем соглашения сторон и подлежащей отметки в книге. Наконец, допустила отказ от отказа*(1692).

Те же начала Уложение усвоило и для вотчинного долга*(1693). Лишь для обеспечительной ипотеки свидетельство не допускается вовсе*(1694).

II. Особенности ипотеки со свидетельством. Последнее, по записи ипотеки, вручается собственнику*(1695); а если позднее выправляется, то вручается кредитору*(1696). Но допускается и иное соглашение сторон, по форме*(1697).

Кредитор приобретает ипотеку со свидетельством лишь тогда, когда свидетельство вручается ему во владение на праве" собственности*(1698). Когда кредитор владеет свидетельством, его владение презюмируется как правомерное.

До Уложения не ясно было, какое правоотношение мы имеем там, где ипотека записана, а свидетельство еще не передано книжному кредитору. Уложение точно предписывает, что, до вручения свидетельства кредитору, ипотека принадлежит собственнику*(1699), И последний имеет все права собственника-ипотекария. Он может односторонне погасить ипотеку, записать на свое имя или на имя 3-го лица. Напротив, записанный кредитор, несмотря на запись, не имеет еще никаких прав кредитора, пока ему не вручено собственником свидетельство или пока не состоялось соглашение, что кредитор может получить свидетельство от установления. Если над собственником учреждается конкурс, кредитор не имеет jus separationis, Он может разве только осуществить притязание о выдаче ему свидетельства. Но если он добьется хотя отметки своего притязания о выдаче свидетельства до конкурса, - он защищается вещно*(1700).

Уступка и залог поста связывается также со свидетельством*(1701).

На осуществление ипотеки в порядке иска тут опять допускается возражение со стороны ответчика, что он не представил свидетельство, или что на свидетельстве не значится, что оно принадлежит истцу*(1702).

Востребование и т. п. даже со стороны настоящего кредитора не имеет действия, если кредитор не предъявляете таких актов*(1703).

Книга и свидетельство должны быть согласны все время. Отсюда, при ипотеке со свидетельством запись или погашение следуют только на предъявление свидетельства*(1704).

Только одно свидетельство допускается для одного поста, разве что старое кассировано или объявлено бессильным*(1705).

Когда свидетельство утрачено или уничтожено, оно объявляется бессильным в порядке вызывного производства*(1706). Когда приговор вступает в силу, допускается выдача нового свидетельства*(1707).

Относительно формы свидетельства устав содержит лишь самые общие предписания, имеющие, впрочем, старую тенденцию упрощения свидетельства в целях легчайшей обозримости их, без ущерба делу*(1708).

Если имеется долговой акт о требовании, он соединяется со свидетельством*(1709).

V. Ранг ипотек и вотчинных домов. I. Общее начало о ранге*(1710) вещных прав относится и до них, но оно развивается при них еще особенным образом. В общем, Уложение и тут стоит на старой почве, хотя и не без новшеств. Право всех рангов одинаковое. Оно дает тоже принудительное осуществление; только осуществление последующего права не затрагивает существования предшествующего права. Далее, последующий кредитор в праве удовлетворить предшествующего кредитора, когда осуществление последним своего права грозит гибелью праву того. Тогда ипотека достается ему*(1711).

III. Но ранг может быть изменен соответствующими записями в книгу.

Прежде всего кредитор может изменить ранг принадлежащих ему и последовательно друг за другом расположенных постов, путем отметок в книге, с согласия собственника. Это возможно и для долей одного поста.

Но важнее для оборота изменение ранга путем уступки приоритета, посредством которой один кредитор уступает свой ранг в пользу другого кредитора, одновременно или после него записываемого. Это особенно важно в жизни в виду того, что ряд кредитных учреждений может ссужать только под первую ипотеку. Уступка требует соглашения интерессентов и записи в книгу. Она не влияет на промежуточные посты, а судьба повышающегося поста не зависит более от судьбы понижающегося поста, место которого занимается*(1712).

Уложение знает и предоставление приоритета при соизволении ипотеки, в силу которого собственник может позднее установить ипотеку с преимущественным рангом. Это практически важно, когда приобретается участок под выстройку и приобретатель выговаривает приоритет для ссуды на выстройку*(1713). Предоставление приоритета имеет вещное действие, раз он записан при посте, долженствующем уступить. Приоритет переходить на всякого собственника, даже приобретателя с торгов*(1714).

Последующее предоставление приоритета имеет место и по уложению для %, когда он увеличивается потом до 5%*(1715).

VI. Ипотека собственника. Первый проект уложения следовал тут еще прусскому праву, допускавшему, как мы знаем, и погашение ипотеки и повышение последующих кредиторов, и притом, в значительном числе случаев (ипотека с самого начала недействительна или покрыта иным путем, кроме удовлетворения или слияния с собственностью). Но второй пошел дальше, а также и уложение.

Последнее именно допускает вступление собственника при всякого рода организациях залога. Собственник сукцедирует в ипотеках и вотчинных долгах. При рентном долге он сукцедирует, конечно, в откупной сумме*(1716).

Даже в обеспечительной ипотеке допускается это*(1717), и, притом, в полной сумме*(1718). То же и при условной ипотеке и даже отмеченном посте*(1719).

Но сукцессия относится только до капитального долга, а не придатков, так как последние не представляют длительного обременения*(1720).

Переход поста на собственника совершается ipso jure, при наличности условий. Так что, с наступлением последних, книга, гласящая на кредитора, становится неправильной. И собственник может требовать соизволения книжного кредитора иди его преемника на исправление книги*(1721) и предъявления свидетельства в вотчинное установление*(1722). Может и обеспечить свое право на пост записью протеста*(1723).

Ипотека собственника вовсе не предполагаем перехода личного требования, для которого ипотека записана. Часто она переходить на собственника без требования; но часто же собственник получает вместе с ипотекой и личное требование. Отсюда получается различие отрешенной от требования и снабженной требованием ипотеки собственника.

Первая превращается в вотчинный долг*(1724), причем отдельные моменты, как %-ость и место уплаты регулируются условиями о личном требовании.

Вторая остается ипотекой, но вытекающие из нее права, пока соединение с собственностью остается, третируются по правилам о вотчинном долге собственника*(1725).

Собственник может, однако, условиться в отношении других лиц. о погашении поста, в случае соединения его с собственностью, и это соглашение получит вещное действие, если будет отмечено в книге*(1726).

§ 91. Нормальная ипотека. Verkehrshypothek

Уложение принимает за норму Verkehrshypothek и в ее регламентации развивает больше всего содержание современной ипотеки., упоминая при других видах ипотеки, как особенных, лишь их особые черты. Этой системе уложения следует и литература*(1727). Ей последуем и мы.

I. Сущность нормальной ипотеки. В различных стадиях обработки права Уложения взгляды на сущность нормальной ипотеки колебались. Во второй комиссии высказывались за то, что современное правообразование имеет тенденцию к отрешению ипотеки от личного требования и что последнему надо придать значение только то, что оно служить легитимацией для притязания об удовлетворении из недвижимости. Отсюда другие выводили, что различия ипотеки и вотчинного долга не приходится более искать в отношении их к личному требованию*(1728). Однако, Дернбург и Швинд основательно усматривают слишком широким и неясным понятие легитимации. Правда, что уложение по существу дела не установило акцессорной природы оборотовой ипотеки, однако, в юридическом построении (Aufbau) оборотовой ипотеки уложение удержало акцессорную природу и именно путем фикции. Именно, уложение предписывает, что нормы о p. f. книги, предписанные в отношении ипотеки, действуют и в отношении требования и возражений собственника, принадлежащих последнему против ипотеки*(1729).

Все это не имеет места, когда дело идет об ответственности личного должника. Но когда вопрос касается ипотеки, тогда требование, к которому ипотека примыкает, третируется*(1730) в отношении 3-го добросовестного приобретателя как действительное, хотя бы оно никогда не возникало или давно угасло.

Конечно, это странно, ибо акцессорное отношение только и имеет смысл, что ипотека зависит от требования в своем существовании, тогда как тут получается обратное. Все же фикция есть, и она всемогуща. Только на основании ее можно было предписать, что уступка ипотеки следует с уступкой требования, и что ипотека не может быть передана без требования*(1731) (как равно и требование - без ипотеки).

Хотя бы требование было ничтожно, напр. лихоимственное, или валюта не выплачена, или подлоги или принуждение имели место, - все равно оно образует в силу фикции юридическую основу уступаемой ипотеки*(1732).

Но, не взирая на то, что путем фикции утвердили в существенном отношении акцессорную природу ипотеки, все же в других предписаниях выступает самостоятельность залогового долга в отношении личного требования. Так, личное требование может быть зрелым, а ипотека - не зрелой, а особенно, ипотека может быть зрелой раньше, чем созреет личное требование*(1733). Далее, залоговый долг может иметь иные свойства, чем личное требование, когда, напр., кредитор имеет право на % за просрочку по ипотечному требование из недвижимости, и когда он не имеет того же права по личному требованию*(1734).

Собственник, по уложению, не является лично обязанным на уплату ипотечного долга, но имеет право удовлетворить кредитора, когда действие стало в отношении его зрелым, или когда личный должник управомочен на действие*(1735).

II. Осуществление личной и вещной ответственности. Принципиально кредитору принадлежит как личный иск против должника на основании личного требования, так и вещный иск против собственника заложенной вещи на основании залогового права.

И уложение дает кредитору полный выбор между обоими исками, не взирая на то, одно или разные лица будут личный и ипотечный должник. Тут уложение отнеслось с невниманием к оборотовым интересам и утвердилось на почве полуроманистической, полугерманистической, не допуская ни beneficium excussionis, ни ответственности в первой линии залога. По-видимому, цель была - облегчить кредитору трудное дело осуществления его права.

Все же уложение регулирует случай, когда личный должник отчуждает заложенную недвижимость в 3-ьи руки, по-новому, именно со вниманием к соглашению, состоявшемуся между отчуждателем и приобретателем по поводу уплаты ипотечного долга.

Именно, когда уплата по ипотечному требование лежит на продавце, а кредитора удовлетворить собственник-покупатель, тогда требование, а с ним и ипотека, переходить на покупателя*(1736). А когда ипотека была солидарной (Gesammth.), тогда переход ипотеки совершается лишь в отношении собственного участка покупателя*(1737).

Когда же покупатель принял записанное требование, но принятие долга не соизволено кредитором, и продавец уплатил ипотечный долг, тогда последнему принадлежать право не только требовать возмещения ущерба, но и ипотека, записанная для уплаченного долга, переходить на него и соединяется с требованием о возмещении ущерба против собственника или его предшественников*(1738).

В пользу личного должника, управомоченного на требование возмещения ущерба от собственника, по случаю удовлетворения кредитора, в частности, в пользу продавца, когда покупатель принял долг в счет цены за недвижимость, и когда кредитор не соизволил на принятие долга, уложение устанавливает еще особое предписание*(1739). Им. кредитор, осуществляющий принудительное отчуждение, благоволить немедленно извещать его, чтобы должник мог воздействовать на наиболее благоприятный исход экзекуции или даже своевременно удовлетворить кредитора и этим вызвать переход ипотеки на свое притязание о возмещении ущерба.

Если извещение не состоится, личный должник приобретает разрушительное возражение на требование кредитора - по поводу недобора при принудительном отчуждении, - насколько должник терпит ущерб от упущения с извещением. Возражение отпадает, когда оповещение фактически было безуспешным, вследствие неизвестности жительства должника или отдаленности жительства и т. п.*(1740).

II. Возникновение оборотовой ипотеки. Эта ипотека образует, по Идее Уложения, неизменно сделку реального кредита. Все другие титулы приводят лишь к обеспечительной ипотеке.

Для своего возникновения, оборотовая ипотека требует, согласно Уложения (§ 873):

а) соглашения собственника недвижимости и ипотечного кредитора об у становлении ипотеки и b) записи.

a. Соглашение может быть и бесформенным; оно может как предшествовать записи, так и следовать за последней, что особенно стало возможным в виду господствующего в формальном праве уложения принципа консенза. Часто соглашение заключается уже во вручении и принятии ипотечного свидетельства.

b. Запись требует направленного в вотчинное установление соизволения собственника недвижимости или вошедшего в законную силу судебного приговора, осуждающего собственника на выражение соизволения о записи ипотеки. Сверх того требуется еще просьба кредитора или собственника о записи*(1741).

Не служит условием записи то, чтобы соизволяющий уже во время дачи соизволения был собственником, как это особенно выдвигалось для прусского права. Скорее же достаточно, по Уложению*(1742), чтобы соизволяющий запись ипотеки приобрел недвижимость хотя бы и после соизволения или чтобы ему наследовал собственник, если только наследование не ограничено в отношении ответственности за долги наследства.

До Уложения был спорным вопрос о том, действует ли ипотека .против конкурсных кредиторов, когда просьба о записи предъявлена до открытия конкурса над имуществом собственника недвижимости, но запись самая совершена уже до открытии конкурса. Уложение решает вопрос в том смысле*(1743), что волеизъявление о записи ипотеки не становится недействительным оттого, что давший его становится ограниченными в способности распоряжаться недвижимостью после того, как волеизъявление его стало для него обязательным и просьба о записи предъявлена в вотчинное установление*(1744).

Запись ипотеки содержит: а) указание на требование, для которого ипотека устанавливается, и на основание требования (Schuldgrund). Требование возможно и будущее, и условное; Ь) указание кредитора. Но уложение не настаивает на том, чтобы запись гласила на имя определенного кредитора. Требуется лишь, чтобы не возникло сомнений в тождестве кредитора; но допустимо и обозначение кредитора путем указания таких свойств, которые одному ему свойственны, если практическая потребность того требует, напр. "наследство", "наследники", "душеприказчик", "конкурсная масса", с) Необходимо и указание денежной суммы требования, d) Ипотека простирается и на договоренный процент, когда он записан. е) Другие побочные действия, чтобы получить ипотечную обеспеченность, должны быть также записаны*(1745).

В остальном свойства требования могут быть указаны в соизволении на запись. Когда ипотека записывается в обеспечение ссуды из банка, допускается ссылка на устав банка в отношении разного рода побочных действий, сопровождающих ипотеку*(1746).

III. Содержание обременения регулируется уложением в старом духе.. Недвижимость отвечает, по уложению, за записанное капитальное требование, за записанные %-ы, за другие записанные побочные действия.

Без записи, недвижимость отвечает за законный % с записанного требования*(1747), за издержки востребования и осуществления права, целящегося на удовлетворение из недвижимости*(1748).

IV. Предмет ипотеки в общем регулируется в старом духе, лишь с некоторыми ничтожными особенностями.

Могут быть обременяемы ипотекой все те недвижимости, которые. имеют в вотчинной книге лист*(1749). По правилу, ипотека поражает субстанцию недвижимости и только для ленов и фидеикоммиссов уложение, по-прежнему, допускает ипотеку доходов и пользования (Revenuenhyp.). По правилу же недвижимость обременяется ипотекой в целом; но допускается уложением обременение идеальных долей, когда последние составляют доли собственности*(1750). Но ипотека на реальные доли недвижимости, не допускается*(1751).

Ипотека простирается на все телесные составные доли недвижимости, без различия, будут ли это существенный или несущественные доли. Отделенные от целого доли остаются обремененными ипотекой; присоединенный доли к обремененной недвижимости подвергаются ипотечному бремени увеличиваемой ими недвижимости; ипотека поражает и то, что созидается на недвижимости, кроме только того, что имеет преходящую цель или соединяется с почвой в целях осуществления права. Ипотека поражает и субъективно-вещные права, связанный с заложенным именьем*(1752).

Ипотека поражает своеобразно и движимые принадлежности именья, плоды и страховое вознаграждение, - как элементы сложного хозяйственного механизма недвижимого именья, только, по понятным причинам, для этого требуется со стороны кредитора особая воля, осуществляемая путем судебного запрещения, ибо оборот хозяйственной деятельности именья, как и интересы 3-х лиц не терпят, чтобы отделяемые движимости и в 3-х руках оставались пораженными залоговым бременем*(1753).

V. Солидарная ипотека (Gesammthyp.), несмотря на ее неудобства, усвоена была и уложением, с некоторыми особенностями, смягчающими вытекающие из вея затруднения*(1754).

VI. Передача ипотеки. Уложение исходит тут из начала акцессорной природы ипотеки. Ипотека переходит на нового кредитора с переходом требования*(1755). Это начало относится и к тем случаям, где личное требование вовсе и не возникало или уже прекратилось, но где ипотека в силу ее ордерного свойства действует в пользу добросовестного приобретателя, - ибо для ипотеки записанное личное требование рассматривается тут как существующее*(1756).

Отсюда уложение устанавливает и более общее начало. Ни требование без ипотеки, ни ипотека без требования не могут быть переданы*(1757). Но кредитор может отказаться от ипотеки, которая тогда отходит собственнику недвижимости*(1758), - и передать далее уже одно требование без ипотеки. С другой же стороны, с согласия собственника, кредитор может превратить ипотеку в вотчинный долг*(1759). И тогда требование и вотчинный долг могут принадлежать разным лицам.

Вообще, передача обеспеченного ипотекой требования регулируется общими правилами о передаче требований*(1760), но уложение связывает переход такого требования и особой формой*(1761). При чем, без соблюдения последней, требование не переходит и настолько, чтобы создать чисто личную ответственность должника перед цессионарием.

Форма перехода различна при оборотовой ипотеке со свидетельством и без такового (Briefhyp. и Buehhyp.).

При ипотеке со свидетельством необходимо волеизъявление цедента об уступке ипотеки в письменной форме. Но принятие волеизъявления, тоже необходимое для перехода требования, может быть и бесформенным. Обыкновенно оно заключается в принятии волеизъявления и ипотечного свидетельства.

Закон не требует для перехода требования и ипотеки того, чтобы волеизъявление было официально удостоверено. Но все лее цессионарий получает полное право кредитора лишь с официальным удостоверением волеизъявления об уступке ипотеки, ибо для осуществления ипотеки, особенно для востребования против собственника недвижимости, требуется официально удостоверенное заявление об уступке*(1762). Отсюда, цедент благоволить допустить такое удостоверение, если того требует цессионарий*(1763).

Требуется и передача ипотечного свидетельства приобретателю поста или замена таковой передачи*(1764).

Письменное заявление о передаче может быть заменено записью уступки ипотеки в вотчинную книгу. Для этого требуется предъявление ипотечного свидетельства*(1765), и новый кредитор отмечается на ипотечном письме*(1766). В силу записи и владения свидетельством приобретатель становится легитимированным на ипотеку.

При книжной ипотеке уступка последней следует на основании общих предписаний об установлении прав на недвижимости*(1767), т. е. путем записи цессии в вотчинную книгу и соглашения сторон, предшествующего или последующего за записью.

Условиями записи цессии являются*(1768) соизволение пассивно заинтересованного, след. записанного кредитора, и просьба о записи со стороны одного из участников цессии.

VII. Защита добросовестного приобретателя. До уложения тут иногда увлекались, давая защиту не только приобретателю по сделке. но и по исполнительному производству, хотя тут уже нет оборотовой потребности; но далее пытались дать защиту и безвозмездному приобретателю.

Уложение, как везде, идет и тут средним путем. Оно повторяет начало ордерного квалитета ипотек, но не допускает его для обеспечительной ипотеки - Sicherungshyp.

Но уложение придало учению новый юридически образ, путем следующих предписаний.

Что касается ипотеки собственно, то для приобретателя ипотеки или права на ипотеку по сделке является правильным содержание записи*(1769); разве что в книгу записано возражение на правильность записи или неправильность известна была приобретателю*(1770). Это - по-прежнему.

Но далее, те же начала применяются к ипотеке и в отношении требования, ради которого ипотека записана (так что ипотека простирает свою защиту и на требование), как равно и в отношении некоторых возражений на требование, принадлежащих собственнику недвижимости*(1771).

Что касается правомочия право-предшественника на отчуждение или обременение ипотеки, то для ипотеки со свидетельством и тут действуют общие предписания (§ 891-99)*(1772), раз только его кредиторское право явствует из сопоставления ряда официально удостоверенных волеизъявлений о цессиях вплоть до записанного в книгу кредитора; и тут уже защита применяется в такой же мере, как если бы право-предшественник был записан сам в книгу.

Не покрываются publica fide недостатки, усмотренные из волеизъявлений о цессии и из ипотечного свидетельства.

Официально удостоверенному соизволению цессии уподобляется судебное постановление о передаче требования и официально удостоверенное признание последовавшей в силу закона передачи требования.

Только тот, кто приобретает ипотеку по сделке, защищается, в предположении добросовестности; но не тот, кто получает ипотеку не по сделке, а в порядке исполнительного производства; но преемники такового защищаются. Моментом, решающим вопрос о наличности b.-f. приобретателя, является в отношении правильности ипотеки и требования - время приобретения, след. при ипотеке со свидетельством - время, далее не удостоверенного официально, заявления об уступке и передачи письма; но по вопросу о праве право-предшественника b.-f. решается моментом оф. удостоверения передаточной воли*(1773).

В принципе b. f. служит по уложению как возмездному, так и безмездному - приобретателю. Но все же безмездный обязан восстановлением в пользу потерпевшего*(1774).

Преемники добросовестного приобретателя защищаются, хотя бы и при таких условиях (знание сущности дела), при каких их предшественник не защищался бы.

При книжной ипотеке с самой записью ее уже вози икает для ипотечного кредитора право отчуждения. А между тем, в жизни обыкновенно кредитор не выдает должнику валюту до тех пор, пока не совершена запись ипотеки. При таком положении собственник может легко пострадать, если кредитор не уплатить ему валюту. Уже издавна право стремилось найти выход из затруднения. Ландрехт давал собственнику право занести протест в течете 38 дней против ипотеки, по поводу неполучения валюты. Прусский закон 1872 г. устранись эту норму, так как по идее его оборотовый характер должен был иметь вотчинный долг, распоряжение которым кредитору принадлежало только с получением вотчинно-долгового свидетельства. Кроме того, закон 1872 г. вообще враждебно относится к институту протестов. Но в других правах аналогичная норма действовала и по существу дела она необходима при чисто книжной ипотеке. И уложение усвоило начало, что для записи возражения по поводу неполучения валюты достаточно просьбы собственника, предъявленной в течение 1 мес. по записи ипотеки. И если протест будет записан в течение 1 мес., он действует так, как если бы был записан уже при самой записи ипотеки, т. е. и против 3-х лиц, которые в течение первого месяца приобретут пост или право на него. Если же просьба предъявлена в течение месяца, но запись протеста последовала после, протест действителен, но не имеет обратной силы*(1775).

При ипотеке со свидетельством подобная мера была ненужной, так как записанное в качестве кредитора лицо приобретает право кредитора лишь со вручением ему ипотечного свидетельства, что легче сочетать с уплатой валюты. Но тут приобретателю ипотеки грозят уже иные опасности. Им. осмотр вотчинной книги не обеспечивает его вполне, ибо в отношении его ссылка на условия защиты его как 3-го приобретателя не допускается*(1776), как скоро неправильность вотчинной книги явствует из ипотечного свидетельства или отметки на последнем; т. образ. возражение о неправильности вотчинной книги, явствующее из свидетельства или отметки на последнем, уподобляется по действию протесту, записанному в вотчинную книгу. А это требует со стороны кредитора тщательного изучения свидетельства, нередко очень трудного.

Но, с другой стороны, не достаточно и исследования одного свидетельства,, так как последнее не защищает приобретателя ипотеки, если содержание вотчинной книги отличается от содержания свидетельства. Хотя, правда, в идее свидетельство согласуется с книгой, и всякая перемена содержания записи отмечается и на свидетельстве, однако не требуется предъявления свидетельства для записи протеста, когда последний предписывается распоряжением компетентной власти в случае, когда протест покоится на том, что ипотека или обеспечиваемое требование не существуют или подвержены возражению, или ипотека неправильно записана (§ 42, GBO.). И этой опасности мало помогает начало (§ 62, GBO.), что вотчинное установление вызывает владельца ипотечного свидетельства к предъявлению последнего, в целях совершения позднейшей отметки на свидетельстве о наличности протеста; - ибо часто установление не будет и знать, кто держатель свидетельства, когда последнее курсирует. С надежностью будет действовать только тот, кто убедится, что ко времени приобретения ипотеки со свидетельством не было записано и в вотчинную книгу протестов на ипотеку. Ибо протест, записанный после перехода ипотеки со свидетельством, не действует против приобретения ипотеки. А так как уступка ипотеки следует и путем не удостоверенной цессии, датирование которой и не предписывается, то открывается простор сомнительным процессам*(1777).

VIII. Правовое действие ипотеки в общем, регулируется Уложением в старом духе, хотя и так что Уложение способно своей формулировкой рассеять старые противоречия в литературе по вопросу о природе ипотечного права.

Кредитор, в силу ипотеки, получаешь право на извлечете ценности из заложенной недвижимости. Для защиты и осуществления этого права кредитору принадлежать вещные иски как на случай опасности, грозящей его интересу от повреждения недвижимости, так и для извлечения из недвижимости ценности, на что он управомочен своей ипотекой.

В известных рамках Уложение предоставляет сторонам право изменять общее отношение договора.

Ипотека не дает кредитору никакого права владения заложенной недвижимостью, равно никакого права пользования. Антихреза не имеет но Уложению вещного действия.

Собственник в праве отчуждать обремененную недвижимость в целом и по частям и обременять ее новыми ипотеками или иного рода бременем. И такое право не отменимо и по договору сторон*(1778).

По зрелости ипотеки стороны могут установить по договору право кредитора на частное отчуждение недвижимости, но до зрелости требования такое соглашение не имеет силы*(1779). Уложение допускает и lex commissoria по зрелости ипотеки, но не ранее*(1780).

Когда недвижимость подвергается ухудшению, тогда, без различия того, виновен или нет собственник в ухудшении, кредитор в праве требовать немедленно удовлетворения из недвижимости, раз только собственник не будет готов восполнить обеспеченность кредитора*(1781).

Когда недвижимости только грозит ухудшение, кредитор в праве принять меры к отклонению ухудшающих событий, если таковые исходят от лица*(1782).

Но главный ипотечный иск целится добиться принудительного исполнения на участок и его принадлежности.

Издавна спорили о редакции просьбы истца и содержании приговора. Дернбург, изменяя свой прежний взгляд, говорит, что римская actio hyp. направлялась на выдачу вещи истцу, "след. на действие ответчика", а при современной ипотеке это не нужно, т. к. владелец заложенной недвижимости не обязан ни к выдаче вещи, ни к уплате. Отсюда, по мнению Дернбурга, при современной ипотеке дело идет только о признании права кредитора (Feststellung). Закону отвечает прошение о том, чтобы в отношении ответчика было признано, что ипотечное притязание истца на недвижимость подлежит осуществлению.

Другие предлагают рассматривать просьбу исковую так, что она целится; осудить ответчика терпеть исполнительное производство на участок по поводу записанной суммы (Oberneck. 27). Но, справедливо замечает Дернбург, ведь допущение принудительного осуществления не может составить частноправовую обязанность*(1783).

Управомочен на иск книжный кредитор или его правопреемник. И тут различаются книжная ипотека и ипотека со свидетельством.

При первой запись истца, как кредитора, достаточна, но и необходима. Лишь наследник книжного кредитора управомочен на иск, даже не будучи записан*(1784).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34