VII. В то время, как судьбы ипотечного режима Ландрехта и устава завершились в области отношений по собственности реставрацией начал общего права о традиции, судьбы его в области отношений по ипотеке пошли противоположным путем.

Ипотечный оборота был поставлен и Ландрехтом на более или менее определенную почву публицитета, отчего право Ландрехта и не вызывало тут особых сомнений на практике. И практика не испытывала значительных колебаний.

1. Мы уже знаем отчасти из предшествующего изложения, что судьбы отношений по собственности не отражались на ипотечных отношениях. Ни отмена принуждения к записи приобретений собственности, ни торжество римской традиции в отношениях приобретения собственности не отражались на ипотеке. Для отношений по ипотеке книжный собственник остался и после этих изменений единственно легитимированной персоной в обороте*(1306). Но косвенно указанные изменения в праве собственности отражались и на успехе реального кредита, именно через посредство экзекуции, которая, как мы знаем, была признана судами недействительной, если состоялась против книжного собственника и без привлечения натурального собственника. Хотя натуральный собственник и должен был признать для себя обязательными действия книжного собственника в области ипотечных отношений, все же кредитору стоило хлопот отыскивать натурального собственника и т. п., чтобы экзекуция завершилась с успехом.

2. Ипотека, как мы уже знаем, не страдала и от того, что от недвижимости фактически отделялись доли или принадлежности, притом, когда либо после первоначального изготовления ипотечного листа, раз только отделение их не отмечается в ипотечной книге и не делается, таким образом, гласным.

3. Однако и в самой организации ипотеки по Ландрехту заключались значительные несовершенства, причина которых крылась в том же сочетании разнородных по существу начал римской акцессорной ипотеки и нового публичного ипотечного режима. Ландрехт не переработал должным образом этих разнородных начал и создал запутанную организацию. С одной стороны, ипотека, по Ландрехту, признается, в духе римского права, акцессорием личного требования, в обеспечение которого она только и устанавливается. Она признается порочной, когда порочно главное личное требование. Она признается возникающей только в виду возникновения личного требования, прекращающейся с прекращением личного требования.

С другой же стороны, уже Ландрехт, в целях публицитета ипотек, выросшего из потребностей самой жизни, на каждом шагу делает поправки в романистическом здании ипотеки, столь значительные, что "все эти примитивные положения о возникновении и превращении ипотеки остаются существовать впредь собственно только в теории"*(1307). Принципом публицитета ипотека в известной мере оторвана от главного личного требования и стоить рядом с последним, образуя предмет особого господства в том свойстве, в каком она выступает по ипотечной книге. И Ландрехт признает эти консеквенции публицитета. Согласно Ландрехту, установленная записанным в книгу владельцем ипотека действует и тогда, когда книжный владелец не будет истинным собственником (I 20, § 410 и др.). Возражения на право ипотеки, перешедшее в третьи руки, из свойств главного требования, могут быть, но правилу, только тогда предъявлены 3-му лицу, когда они отмечены в ипотечной книге (I 20, § 423 и след. Anh. к I 2, § 53, 739). Возникает ипотека только путем записи титула ее в ипотечную книгу. Прекращается она только с погашением записи ее в ипотечной книге. Она не только существует после удовлетворения ипотечного кредитора и до погашения ее в ипотечной книге, но, более того, если она передана 3-му лицу после того, как состоялось удовлетворение ипотечного кредитора, то должник уже не может осуществить и своего притязания о погашении ипотеки против 3-го лица, на основавши прежнего удовлетворения. Везде тут предполагается bona fides.

Эти консеквенции принципа публицитета, провозглашенные самим Ландрехтом, не только не могут быть примирены с римским строением ипотеки, но прямо изменяют существо этого строения, а между тем только они и делают ипотеку годной для оборота. Именно в этих консеквенциях публицитета сосредоточивается тот specificum ипотеки, как правовой формы реального кредита, который есть обеспеченность, даваемая ссужателю ипотекой и возмещающая ему невыгоды помещения капитала под ипотеку, сравнительно с выгодным помещением капитала в другие отрасли промышленной деятельности. За обеспеченность и неоспоримость своего права при публицитете ипотеки кредитор жертвует высотою %-а, легкостью помещения и получения обратно капитала, которые ему сулит иное помещение капитала (в промышленные предприятия).

Вследствие того, что Ландрехт усвоил начала двух разнородных ипотечных режимов, римского и современного, негласной акцессорной ипотеки и публичной, по крайней мере относительно самостоятельной ипотеки, многое в праве Ландрехта становилось неясным для юриста, как теоретика, так, особенно, практика, и юристу приходилось в известной мере колебаться при выборе руководящего начала для разрешения сомнений и неясностей.

Одним из самых больших вопросов был тот, в какой мере допускать возражения из главного личного требования, остающегося негласным, на акцессорное вещное право ипотеки, подчиненное публицитету ипотечной книги и защищенное последним в интересах оборота? Ландрехт наметил ответ на этот вопрос в ряде предписаний, не всегда удовлетворительных. Он различал непосредственные отношения сторон, участвовавших в акте установления ипотеки, и отношения должника к 3-м приобретателям ипотеки. Там, по Ландрехту, допускаются всякого рода возражения из личного отношения против вещного права; тут же допускаются, по правилу, только те возражения, которые были отмечены, до перехода ипотеки в 3-ьи руки, в ипотечной книге. Но сверх последних возражений против 3-го лица действует еще начало bona fides, в силу которого даже не записанные возражения, но известные 3-му лицу, действуют против него. А это неопределенное начало открываете уже широкий простор толкователю системы и злоупотреблениям сторон. Наконец, признание Ландрехтом ипотеки за акцессорное право довершало неблагоприятные для публичной ипотеки условия, в которые становился толкователь права Ландрехта, пытающиеся ответить на поставленный выше вопрос. Судебная практика и теория, воспитанные на римских началах, почерпали в двух последних общих началах обильный материал, чтобы подорвать в корне защиту ипотеки публицитетом.

С большей или меньшей солидарностью юристы приходили к следующему выводу. На записанную ипотеку допускаются: а) те; возражения, которые были отмечены в ипотечной книге (I 20 § 423); б) те, которые указывались кредитору до приобретения им ипотечного права*(1308); в) те, которые усматриваются из ипотечного документа и который нельзя проглядеть без грубой небрежности*(1309); г) так как приобретатель ипотеки обязуется осведомляться о положении приобретаемой им ипотеки по ипотечной книге (I 20 § 426), а этому служит ипотечное свидетельство, представляющее точную копию с ипотечной книги и легитимирующее держателя на распоряжение ипотекой, осмотр какового свидетельства заменяет осмотр ипотечной книги, то против 3-го ипотечного кредитора допускаются и те возражения, которые он без грубой небрежности не мог проглядеть в ипотечном свидетельстве*(1310) д) в специальном отделе о ленном праве Ландрехт (I 18 § 200, 665), по обыкновению своему, не к месту и неожиданно провозглашаешь начало, что приобретатели вещных прав обязуются исследовать и вотчинные акты, если желают надежного приобретения. В виду этого возникал вопрос, не распространить ли и на ипотечного цессионария такую обязанность с ее последствиями для возражений должника против 3-го цессионария ипотечного требования. Но против этого уже восстали и теоретики, отыскав себе поддержку в материалах к Ландрехту*(1311).

Но уже полное разногласие в теории и колебания практики мы встречаем по специальному вопросу величайшей важности о том, можно ли на ипотеку, перешедшую к добросовестному 3-му, допускать возражение должника, что ипотека не имеет титула? Обер-трибунал отвечал одно время на этот вопрос утвердительно*(1312), также и часть теоретиков*(1313). Напротив, другая часть теоретиков*(1314), а также рескрипт министра юстиции*(1315) решили его отрицательно. Признаваемое в таких широких пределах право возражения на публичную ипотеку из негласного личного отношения, а особенно резкие колебания практики по коренным вопросам ипотечного права делали неприкосновенность права ипотеки более или менее случайной и проблематичной, оборот с нею шатким и ненадежным, а между тем все эти условия ненадежности ипотеки имели источником акцессорную природу новой ипотеки, признанную Ландрехтом наряду с ее публицитетом. В конце концов, 3-й приобретатель ипотеки, несмотря на провозглашенное правом начало публицитета ипотечной книги и доверия к последней, не был обеспечен от всех тех возражений на действительность и правовое существование долгового акта, которые явствуют из последнего. Чтобы действовать верно, цессионарий не может удовлетвориться аттестацией о воспоследовавшей записи требования и цессии последнего, а должен исследовать самый документ, содержащий личное требование и установление титула ипотеки, и сверх того еще ипотечное свидетельство, и терпит ущерб, если этого не сделает или оплошает при исследовании или даже добросовестно ошибется. А как легко сделать оплошность или ошибку, при исследовании ипотечного свидетельства, которое нередко представляет собою целый том на половину ненужных сведении, так как, по уставу 1783 г., оно представляет полную копию ипотечного листа, указывающую сполна не только существующие, но и погашенные уже право отношения. Даже спустя многие годы, при осуществлении взыскания, он может быть задержана, при осуществлены! своего права, и сколько простора неосновательным процессам против него, сколько места, оспариванию правовой действительности требования. Трудно ли должнику заявить, что 3-му - приобретателю были указаны во время или иначе сделались известными возражения должника, хотя и не записанные в ипотечную книгу. А это уже влечет разбирательство и волокиту. Приобретатель ипотеки живет таким образом под страхом не только за верность и обеспеченность ипотечного требования, но и за его осуществимость.

Но вот кредитор добросовестно приобрел ипотечное требование, все предусмотрел из ипотечной книги и т. д., в делом ряде одержала победу над должником, добился после массы затруднений публичной продажи недвижимости и распределения суммы, - он все еще может лишиться своего, если последующие кредиторы оспаривают существование и правомерность требования и успеют в том, Все это отражается не только на интересах кредиторов, но и на интересах землевладения вообще*(1316).

4 Несмотря на столь неблагоприятное отношение к публицитету ипотеки со стороны романистической теории и судебной практики, новые начала ипотечного права делали все новые и новые завоевания и приводили иногда к организациям, становящимся в полное противоположение с римским понятием ипотеки и являющимся последующими выводами из новых начал публичной ипотеки. Важнейшим таким завоеванием нового течения в праве надо признать введете путем автентического толкования Ландрехта ипотеки на собственную вещь.

Чуть ли не на утро по опубликовании Ландрехта правительство учреждает законодательную комиссию, которая бы пополняла замечаемые пробелы или противоречия в праве Ландрехта. В 1802 г. комиссии был предложен на разрешение вопрос, возникший в одном процессе об опеке. Вопрос был поставлен так: считать ли погашенными долговые требования, записанные в ипотечную книгу, когда они переходят по наследству или иному правооснованию на собственника заложенной недвижимости; или же собственник последней, невзирая на то, что является и собственником ипотечного требования и должником, может цедировать такие притязания в 3-й руки? В Ландрехте комиссия встречала точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо Ландрехт ссылается на общие основания погашения ипотеки и в том числе на confusio, a сверх того еще провозглашает ипотеку за акцессорное право, - так и в пользу признания за ипотекой дальнейшего действия, ибо Ландрехт и устав признают записанные ипотечные требования, особенно, когда они цедированы 3-му лицу, действующими до погашения их по книге противъ 3-го приобретателя, особенно добросовестного. Экскурсии в римское право ипотеки опять давали, точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо по римскому праву погашение такого рода являлось нормой, так и в пользу признания ипотеки существующей, несмотря на confusio, ибо римскому праву были известны и такого рода исключения, хотя и очень редкие. Наконец, аналогия закладных листов говорила, отчасти, в пользу признавая ипотеки действующей, несмотря на confusio, - но закладные листы были институтом специального права, едва ли вполне годного для распространительного толкования. Но требования жизни, о которых сейчас скажем, настаивали на признании ипотеки действующей, несмотря на confusio. И вот комиссия, после слабоватой аргументами, de lege lata в пользу сохранения ипотечного требования по слиянии его в одном лице с собственностью на заложенную недвижимость, выдвигает солидные мотивы за это сохранение de lega ferenda. При этом комиссия уже переводит обсуждение с почвы чистой догматики на почву политики реального кредита и видоизменяет самую постановку вопроса. "Может ли собственник ипотечного требования, после того, как он получил собственность на обремененный ипотекой участок (или наоборот), сделать какое-нибудь употребление из указанной ипотеки, или же должно считать ипотечное требование погасшим по confusio?" "Ведь тут все дело только в этом: может ли собственник определенную долю цены своего именья, которая (цена) по порядку ипотек, определяемому последовательностью их записи во времени, так. исчерпана долгами, что только ипотечный кредитор, обладающий той долей, в праве получить что-нибудь из цены вещи, предпочтительно перед другими ипотечными кредиторами, - может ли собственник (он же и кредитор в той доле) удержать эту долю цепы в своем распоряжении так, чтобы без возражений последующих кредиторов реализовать ее в деньгах и быть управомоченным, воспользоваться полученными на этот предмет деньгами сам, для других своих потребностей, помимо удовлетворения уже записанных кредиторов? Из его свойств, как собственника участка, такое полномочие не вытекает; только, как собственника, он не в праве распоряжаться через посредство ипотеки той долей именья или цены его, а может распорядиться только долей, которая останется свободной за вычетом уже записанных ипотечных долгов; последнее же правомочие может оказаться очень проблематичным экономически. Для распоряжеНИЯ же указанной долей, более надежной и экономически, собственник нуждается в особом титуле. Последний-то титул собственник и имеет в другом своем качестве, именно Б качестве creditor hypothecarius cum jure praelationis. Таким образом, никакого противоречия не получается с правом собственника на землю, как таковым, от того, что лицо сохраняет и свойство creditor hyp., а потому и не следует принимать, что ипотечное право несогласуемо с правом собственности на землю и что оно, во что бы то ни стало, должно уступить праву собственности, как более сильному, или угаснуть для самостоятельных функций с наступлением инкорпорации. Лицо получает ипотеку как собственник заложенного участка, и его кредиторское право, став недействительным вследствие confusio лишь в том отношении, что лицо не может осуществить ипотечного притязания против себя самого, должно тем не менее дать ему титул на то, чтобы утверждать в отношении последующих ипотечных кредиторов свободное распоряжение своим единственно вакантным местом ипотеки, и чтобы, таким образом, в случае нужды, оно нашло кредит, которого, может быть, не нашло бы, если бы могло заложить только ту долю цены своего участка, которую оставляют ему свободной требования кредиторов, стоящих ниже его по порядку, как кредитора". Сомнение могло бы еще возникнуть в виду интереса последующих кредиторов, а именно" не причинит ли благоприятное собственнику-кредитору решение вопроса ущерба последующим кредиторам? Но и это сомнение неосновательное, и справедливость говорить против него. "По точному предписанию Ландрехта (I 20, § 22), раз принявшая обеспечение, в форме залога или ипотеки, кредитор должен довольствоваться им до уплаты долга, а по § 24, I 20 собственник заложенной: вещи может свободно распоряжаться ею настолько, насколько это не вредит правам и обязанностям кредитора, по I 20, § 500 и AGO. I 50, § 387 преимущественное право ипотек определяется единственно порядком записи. По всему этому ипотечные кредиторы NN 2, 3 и т... д., которым, во время установления в их пользу ипотеки, предшествовало непогашенное ни материально, ни формально ипотечное требование N 1, не имеют никакого права на ту долю цены заложенного именья, которую берет пост N 1, и хотя они per indirectum вступают на место N 1 или другие места, более их высшие, вследствие погашения ипотеки N 1, когда этот N 1 не стоит более им на дороге, - то это погашение является для них все же делом простого случая; тем более они не имеют правового основания добиваться вступления в то место против воли собственника недвижимости, ставшего и собственником предшествующей ипотеки, что закон нигде открыто не установил, чтобы, вообще, последующий кредитор должен быть управомочен на вступление в место, ставшее свободным после отпадения предшествующего ипотекария". В виду всех этих соображений комиссия мнением полагает: "Ипотечные права но прекращаются от одного простого соединения собственности на них с собственностью на заложенную недвижимость , - а лишь вследствие от владельца последовавшего и от произвола его зависящего прошения о погашении ипотеки по книге, так что владелец в праве уступить такое ипотечное право, еще не погашенное по книге, 3-му лицу"*(1317). Мнение законодательной комиссии получило силу закона и явилось в позднейших изданиях Ландрехта в виде Anhang § 52, zum § 484, ALR I 16.

Комиссия решила вопрос лишь о случаях слияния собственности и ипотеки в одном лице. На практике же мнению комиссии стали придавать распространительное толкование на случаи, когда собственник удовлетворит ипотечного кредитора и по цессии приобретет от последнего его ипотечное требование. И даже более, думали принудить кредитора к цессии или избавить должника от необходимости цессии и довольствоваться одной квитанцией ипотечного кредитора для получения собственником-должником всех прав ипотечного кредитора. Но так как это было уже слишком широким толкованием права Anh. § 52, то министр юстиции вошел 15 сент. 1823 г. с представлением об этом вопросе к королю. Король повелел передать вопрос на обсуждение госуд. совета. В госуд. совете мнения разделились даже по вопросу о том, имеет ли вообще должник право, удовлетворив ипотечного кредитора, распоряжаться и впредь ипотекой, и не признать ли скорее тут ипотеку погашенной? Министр юстиции высказался за сохранение за собственником-должником права на дальнейшее распоряжение ипотекой в данном случае. Это мнение в конце концов восторжествовало в виду тех соображений, что тут дело идет не столько о теории римского права, сколько о прусском законодательстве и существующем, уже ипотечном режиме, что этот режим резко отличает личное право требования от ипотечного права, что по прусскому праву публичная ипотека гораздо более приближается к собственности, чем к римскому залогу, она есть скорее часть собственности, ограниченная высотою известной денежной суммы, при чем личное требование отступает больше на задний план, что землевладельцам было бы очень затруднено привлечете к землевладению капитала, который становится все более необходимым для сельскохозяйственной промышленности, если бы их лишили права распоряжения ипотечными требованиями, уже удовлетворенными, но еще не погашенными по книге, - напротив, последующие кредиторы получили бы от того выгоды, на которые они не имеют никакого правомерного притязания, да, обыкновенно, и не насчитывают. И 37-ю голосами против 2-х госуд. совет высказался за мнение министра юстиции. На основании этого мнения и последовала от 3 апр. 1824 г. Allerh. Kab.-Ordre (или Declaration): "Собственник участка, удовлетворивши! ипотечного кредитора и не погасивши ипотечного требования по книге, в силу одной квитанции получает все права цессионария ипотеки". Это мнение должно было дополнить указанный Anhang § 52 к ALR. I 16, § 484*(1318).

Эти два законодательных акта, провозгласившие, в ответ на требования жизни, начало ипотеки собственника как обыденное явление, наносили новый и серьезный удар теории акцессорной ипотеки Ландрехта.

Эмансипация публичной ипотеки от акцессорного положения в отношении личного требования, получившая опору в этих законодательных мерах, продолжалась затем путем министерских рескриптов и следовавшей за последними судебной практики, для которой рескрипты имели обязательную силу. Так, рескрипт 15 авг. 1837 г.*(1319) объявляете; "отделение права ипотеки от первоначального личного главного требования вполне допускается прусским правом, и тогда право ипотеки продолжаете существовать как самостоятельное право требования на заложенный участок", Рескрипт от 01.01.01 г.*(1320) допускает, что собственник, удовлетворивши ипотечного кредитора, может записать ипотеку на свое имя. Рескрипт от 22 дек. 1840 г.*(1321) признаете за собственником право записать ипотеку на свое имя с самого начала. Рескрипт от 9 мая 1840 г..*(1322) допускает в виде частной консеквенции из начала самостоятельности ипотеки - давность личного требования, отдельную от давности ипотечного требования, так как более не представляется надобности в защите личного требования от давности в интересах ипотечного требования; другими словами, рескрипт допускает освобождение должника по давности от личного требования при сохранении за кредитором вещного ипотечного права на заложенный участок, каковое право выступаете, теперь самостоятельным.

Судебная практика сначала обнаруживала колебания, насколько распространительно толковать Anh. § 52. В 30-х гг. на вопрос, может ли ипотечный кредитор распоряжаться без согласия последующих кредиторов местом (locus), когда записанный на этом месте кредитор отказался от ипотеки, не отказываясь от личного требования, суд высказался отрицательно, держась в этом случае начала акцессорной природы ипотеки и признавая за последующими кредиторами право оспаривания полномочия собственника па распоряжение местом ипотеки (locus). Случай был, действительно, еще более крайний, чем те, которые имели перед собою законодательная комиссия в 1802 г. и госуд. совет в 1823 г., так как теперь ипотека уже вовсе отделялась от личного требования. Но министр. юстиции, мнение которого для суда было обязательным в области вопросов ипотечного режима, высказался и в этом случае за самостоятельный характер ипотеки и за право собственника на распоряжение местом, т. е. высказался за допущение ипотеки без всякого личного требования и даже без фикции перехода вместе с ипотекой и личного требования на должника, так как в данном случае и этого уже нельзя было фингировать*(1323).

Но после настойчивых мер со стороны министерства юстиции, проникнутых новыми идеями, и судебная практика пошла новой дорогой и даже дальше, чем министерство; так, она признала, между прочим, право собственника кредитора в конкурсе на долю, которая приходится на его ипотеку из цены его же собственной недвижимости*(1324). Другими словами, в то время как министерские рескрипты и законодательные акты ограничивали содержание права ипотеки собственника больше чисто отрицательными функциями (ипотека защищала собственника от повышения последующих кредиторов и была правом вполне покоящимся или даже служила лишь открытым местом, рангом которого собственник мог распорядиться), судебная практика наполнила ипотеку собственника положительным содержанием.

Нельзя сказать, чтобы эти наросты на праве ипотеки Ландрехта, выдвигавшиеся потребностями жизни, содействовали уяснению правообразования.. И в литературе того времени мы встречаем не мало жалоб на все растущую запутанность прусского права ипотеки, вредно отражающуюся на обороте*(1325). В тоже время литература относится с полным сочувствием к главнейшим нововведениям, подчеркивает факт, что современная ипотека идет путем, существенно отличным от намеченного римской догмой, и даже пытается разобраться в новшествах и по цвести итоги им, путем конструирования современной ипотеки*(1326). Однако, конструкция дается грубоватая и не заходит далее круга идей, намеченных законодательной комиссией в 1802 г. и Государственным Советом в 1823 г. Так, самый видный теоретик того времени в области современной ипотеки, родоначальник т. наз. Locus-Theorie, имевший значительное влияние на умы того времени, v. der Hagen*(1327) рассуждает: "В теории ипотека все еще акцессорное право; но жизнь предприняла могучие изменения с правом ипотеки, о которых и не помышляли при издании действующего права. По существу ипотека, собственно, уже обратилась в самостоятельное право. Предмет ипотеки - это перевод цены вещи на кредитора; при чем эта цена отдается в залог первому кредитору всецело, насколько это нужно для его удовлетворения, а каждому последующему кредитору - лишь настолько, насколько она не поглощена еще залогами в пользу старших кредиторов. Позднейший кредитор потому не имеет никакого притязания на заложенную старшему кредитору долю цены; юридически та доля для него вовсе не существует - для него существует только излишек, на который, в свою очередь, право старшего кредитора не простирается. Таким образом, перед каждым кредитором отвечает совершенно особый объект, который и выступает особенно тотчас по реализации цены вещи". Еще резче Locus-Theorie формулируется у Loher ): "Anhang zum LR. § 52 был прямым следствием природы вещных прав. Когда собственник одной половины участка приобретает к ней и другую, ничто не принуждает его третировать имеемое за одно, а не за две половины. Только от него зависит, как долго соблюдать границу между частями и когда он вздумает одну часть уступить 3-му лицу. Так точно и с ипотечным правом. При искусственном разделении собственности, которое возникаешь вследствие обременения недвижимости ипотеками, каждое право ипотеки обнимает идеальную долю недвижимости, при чем цена доли равна цене ипотеки. И насколько ипотека записана, настолько она является самостоятельным вещным правом, которое может принадлежать одному или другому лицу. Она не исчезает и тогда, когда держатель ее становится собственником именья. Только от собственника зависит тогда, хочет ли он уничтожить те границы, которыми право ипотеки выделено внутри его недвижимой собственности и хочет ли он допустить, чтобы та часть собственности, которая обнимается ипотекой, вернулась в целое его собственности на недвижимость".

Как ни искусственны были эти конструкции (позднее они пали), они оказали услугу новому правообразованию тем, что подчеркивали разрыв между современной ипотекой и римской*(1328). А так как право ипотеки Ландрехта было скомпоновано из римских и современных мотивов, то оно и становилось все более и более предметом нападков со всех сторон.

VIII. Формальное право ипотечного режима кодификаций в свою очередь, заявляло себя многими неудобствами.

1. Крайним неудобством отличались ипотечные свидетельства, представлявшие собою точную копию с ипотечной книги и содержавшие массу ненужного материала, только обременявшего дело и затруднявшего стороны, желавшие выяснить из свидетельства настоящее правовое положение недвижимости *) " Из материалов к ревизии прусских законов, предпринятой в 20-х гг. 19 ст. мы узнаем, что ипотечные свидетельства достигали иногда центнера весом (106 Riess 379 bogen). См. Ges-Revision, Pensum III Entwurf. Berlin. 1829 стр. 21, 22.

Легко себе представить, сколько нужно было положить труда, чтобы изучить эту библию и составить себе ясное представление о правовом положении недвижимости под. угрозой, в противном случае, лишиться права ипотеки, вследствие наличности ее пороков, указываемой свидетельством.".

И вот скоро же по издании Ландрехта издается ряд мер, пытающихся по возможности упростить ипотечное свидетельство. Так, предписывается опускать в ипотечном свидетельстве упоминание прежних приобретательных цен*(1329), дозволяется из 3-й рубрики указывать, кроме. соответствующего поста, еще только сумму, сорт монеты и величину %'а, без дальнейших отметок, из колонны "цессий", а последующие посты требуется указывать только в общей их сумме*(1330), при корреальной ипотеке допускается вместо ипотечного свидетельства относительно каждой недвижимости составлять общий аттестат*(1331).

2. Обременительным оказалось и требование специального соизволения собственника-должника на запись титула ипотеки в ипотечную книгу. Но пока это требование упразднялось только частично, именно в случае установления ипотеки в обеспечение недоплаченной цены за приобретенную недвижимость*(1332).

3. Непоследовательное проведение специалитета суммы, именно при кауционных ипотеках, отчасти замеченное уже Ландрехтом (II 18 § 431: кауционная ипотека на имущество опекуна записывается в определенной сумме), вновь исправляется для кауций, записываемых на имущество кассиров*(1333),

4. Ослабляются и строгие формы актов, предъявляемых в ипотечное установление. Так, устав 1783 г. требовал, чтобы доверенность свидетельствовалась по крайней мере судебным комиссаром. Позднее засвидетельствование требуется лишь в тех случаях, когда доверитель неопытен в законах настолько, что не может написать просьбы*(1334), а потом признается доверенность вовсе ненужной, если просьба о записи покоится на удостоверенных документах*(1335).

5. Наконец, целый ряд рескриптов озабочен изысканием способов определения истинной цены недвижимости, т. к. указанные уставом способы оказались неудачными (им. указание сторонами приобретательной цены)*(1336). IX Не осуществилось на практике и начало записи всех реальных прав на недвижимости. Уже Entwurf zur Circulation - Vg v. 30 Dec, 1798 отменяет предписание Ландрехта о записи реальных прав на частные недвижимости и вводит давность сервитутов. Gesetz-Commission в Gutachten от 19 дек. 1798 г. шла против уступки. Но Bericht des GrossCanzlers от 30 дек. 179 8 г. доказывал невозможность всеисчерпывающей вотчинной системы в виду массы работ и издержек, требуемых ею. И Vg v. 30 Dec. 1798 был санкционирован и перешел в § 58 Anh. z. LR. Таким образом, в ущерб полноты сведений, даваемых ипотечной книгой о правоотношении по недвижимости, вопрос получил ту регламентацию, какую имел в уставе 1783 (I § 50, 54)*(1337).

Все эти меры, пытавшиеся приноровить ипотечное право и режим кодификаций к изменяющимся условиям жизни, вносили шаткость в основы права и приумножали источники права в ущерб ясности их и удобоприменимости.

Paздел II. Бавария

§ 77. Общая характеристика баварского ипотечного режима в законе 1822 г.

I. После многочисленных неудавшихся попыток введения ипотечного режима на началах, обеспечивающих развитие реального кредита, и в Баварии после Наполеоновского погрома, им.- в 1819 г. был, наконец, выработан проект ипотечного права, материального и формального, и передан на обсуждение 2-й камеры сословных представителей. Правительственным комиссаром, которому было поручено провести проект в этой камере, выступил знаменитый баварский юрист Gonner, прославивший свое имя трудами по новому ипотечному праву. От камеры же особенно деятельным докладчиком выступил Aretin. В то время приходилось бороться за самые основы современного ипотечного права, как публицитет и специалитет ипотеки, особенно в Баварии, где римское право пустило глубочайшие корни.

Прения камеры сословных представителей отличаются живым интересом и вскрывают нам мотивы и цели, руководившие деятелями при самом первоначальном проникновении в свет новых правовых идей*(1338).

Борьба велась между французским типом ипотечного режима Наполеонова кодекса и германским типом - творений права Австрийского уложения и Landtafel - Patente. Юнoe народное представительство было больше исполнено сознанием своих новых политических прав, чем пониманием мудреных вопросов гражданского права. И вот, по рассмотрении в особой комиссии талантливо составленного Геннером правительственного проекта в духе германского типа, комиссия камеры, под влиянием слабых доводов члена-докладчика Аретина, не упустившего случая подействовать на самолюбие членов камеры, чтобы быть убедительнее, отвергла всецело правительственный проект и усвоила нелепый контрпроект Аретина, составленный в духе французского типа. Но Геннеру стоило немного труда, чтобы в общем собрании камеры опрокинуть доводы противника и увлечь за собою всю камеру силой своих убеждений*(1339). Камера, в конце концов, все же внесла несколько маловажных изменений в правительственный проект, который в новом виде и получил санкцию 1 июня 1822 г.*(1340).

II. Закон создает строго-ипотечную, а не вотчинную систему. Вотчинные отношения публикуются ипотечной книгой лишь для ипотечных отношений, но не для самих по себе. В частности, книжный собственник. выступает легитимированной персоной только в ипотечном обороте; запись приобретения недвижимости для отношений по собственности не имеет никакого юридического значения (§ 137 и др.). Создание вотчинной системы открыто откладывалось до издания баварского гражданского уложения (какового не последовало).

Ипотечный режим закона 1822 г. вращается всецело в круге идей прусского устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. Только он содержит улучшения и развитие тех идей, отчасти поскольку эти улучшения и развитие сказались и в самой Пруссии к 1822 году, отчасти же поскольку необходимость их была сознана самостоятельно солидными баварскими юристами, как Геннер. Закон регулирует не только формальное (т. II), но и материальное ипотечное право (т. I).

1. Право ипотеки закон 1822 г. определяет в римском духе, но вносит в регламентацию романизованной ипотеки те лее поправки, вытекающие из публицитета ее, которые нам уже известны из прусского права. Ипотека, материально акцессорная, возводится формализмом ипотечного режима на известную степень самостоятельного права, независимого в своем существовании от бытия негласного личного долгового отношения, ею обеспечиваемого*(1341). Но по баварскому праву кредитор уже вовсе не связан предварительным направлением взыскания на заложенную недвижимость, и имеет свободный выбор между залоговым и личным иском*(1342). Тем не менее, ипотека баварского закона 1822 г. конструируется позднее в известном уже нам германистическом духе, как Realobligation*(1343).

2. Закон вводит Институт открытого места для будущей ипотеки,, служащий цели, достигаемой ипотекой собственника, но отличный по содержанию от последнего института и, в общем, менее действительный, а на практике приводящий нередко к большой запутанности отношения. В то время, как ипотека собственника является настоящей ипотекой, лишь ограниченной в отношении своей осуществимости (собственник-ипотекарий) не может осуществлять против самого себя ипотечного иска), а нередко даже заявляющей себя в конкурсе тем, что собственник ипотекарий получает на свою ипотеку причитающуюся на последнюю долю цены недвижимости, - открытое место вовсе не является ипотекой; при ней собственник пользуется лишь формальным рангом, под которым он и может. установить ипотеку лишь в будущем. И тут собственник действует не как ипотекарий, а как собственник (§ 150).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34