Все притязания из материального отношения превращаются в личный иск против другой стороны. А притязания no случаю нарушения материального права выражаются в личном иске о возмещении ущерба. Этот иск направляется, как мы уже знаем, прежде всего против неправомерно обогатившегося первого приобретателя собственности. Но когда осуществление не привело к успешному результату, - иск направляется против страхового фонда*(1931). В обоих случаях иск давнеет в 6 лет*(1932). Там, где, по исключению, виндикация имеет место (4 случая), дело идет в суд, и когда суд признает виндикационный иск правильным, суд приказывает аннулировать вотчинный акт и изготовить новый*(1933), В таких случаях аттестованный собственник третируется как детентор виндицируемой недвижимости*(1934). Таким образом, акт Торренса вовсе не знает дуплицитета собственности.

Но если аттестованный собственник, как таковой, признается по акту истинным собственником, в том смысле, что против его права не допускаются никакие нападения со стороны 3-х лиц, то, с другой стороны, его виндикационный иск не терпит никаких возражений; в частности такому иску не противостоит ни возражение, ни ретенция по случаю неуплаты цены за вещь*(1935). Это служит новым доказательством того, что упоминание об уплате цены в волеизъявлении отчуждателя есть фикция, - бесплодная и ненужная.

Таким образом, в организации вотчинного оборота в акте Торренса замечается средневековая обеспеченность приобретения при наивысшей степени современной мобилизационной тенденции оборота.

III. Право ипотеки. В акте Торренса ипотека проникнута тем же формализмом, как и право собственности и все вообще права на недвижимость. Материальное строение ее несколько отлично от строения ипотеки европейских континентальных прав, по-видимому, она представляет некоторую переделку и английского права. В общем же она далеко не обладает тем развитием, гибкостью и способностью ответить разнообразным комбинациям современного оборота реального кредита, которым может ответить строение ее в германском праве. И тут, мне кажется, акт Торренса ожидает в будущем разносторонняя переработка. Впрочем, практика акта Торренса уже сделала кое-что в этом направлении. Хотя, с другой стороны, ипотека акта во многих отношениях ушла далее самых смелых проектов германского типа.

1. Понятие ипотеки. Акт Торренса мыслит ипотеку, вообще, сходно с господствующим направлением современной юридической мысли, как право на вещь, в силу которого управомоченный может извлечь из вещи денежную сумму и этим получить удовлетворение по требованию. Так что, по идее акта, ипотека существует всегда ради обеспечения требования*(1936). И формуляр волеизъявления собственника об установлении ипотеки отмечает, что ипотека устанавливается ради требования, и даже, что сумма долга уплачена. Наконец, ряд статей акта упоминает о личном требовании ипотечного кредитора против личного должника, наряду с правом ипотеки*(1937). В виду всего этого можно было бы, кажется, утверждать, что по акту Торренса ипотека является акцессорным правом, а в возникновении ее имеет значение даже каузальный момент. И тем не менее это будет не вполне так. Именно в силу формализма, каким проникнуто насквозь право акта Торренса, ипотека является и в возникновении, и в существовании, и в прекращении еще менее зависимой от свойств личного требования, чем это имеет место где-либо в Германии. Точнее говоря, ипотека является вовсе не зависимой от обеспечиваемого ею личного требования. Как бы личное требование ни было порочным, и хотя бы оно вовсе не возникло, ипотека, в силу записи ее в вотчинную книгу, все равно будет действительна, и даже неоспорима*(1938). С другой стороны, акт Торренса не знает и фикции, подобной той, какую провозглашает германское уложение, будто личное требование признается существующим ради книжной ипотеки. Скорее же мы имеем для акта Торренса отношение солидарное между ипотекой и личным требованием, аналогичное случаю, когда самостоятельный вотчинный долг или самостоятельная мекленбургская ипотека устанавливаются ради обеспечения какого-нибудь, постороннего им по существу, личного требования. С другой стороны, право ипотеки в акте Торренса является открыто правом строго вещным; собственник недвижимости не обязан, как таковой, платить ипотечный долг, он лишь может на общем основании удовлетворить кредитора, чтобы избежать отобрания недвижимости*(1939). Право кредитора по акту Торренса даже ближе к римскому вещному праву, чем по каким-либо германским правам, еще в том отношении, что кредитор, в случае неуплаты долга, управомочивается самолично и без всякого судебного вмешательства отчудить заложенную недвижимость с публичного торга или даже путем частной продажи, а иногда и вовсе вступит самолично во владение и пользование недвижимостью, наконец "эвинцировать" себе недвижимость*(1940). Другими словами, право ипотеки по акту есть право непосредственного отношения ипотечного кредитора к вещи. И если нужно во что бы то ни стало изыскивать долговой момент в праве самостоятельной ипотеки, а не удовлетвориться признанием ее как бремени, поражающего вещь в ее ценовом моменте, то, самое большее, в ипотеке акта мы можем усмотреть одну лишь бытовую идею кредитного отношения, не всегда отвечающую правовой организации ипотеки.

Наконец, кредитор, по акту Торренса, как и по Германскому уложению, вовсе не связан в выборе средств удовлетворения; он, по собственному усмотрению, может осуществить как личное право требования, так и вещное право ипотеки. Этот выбор принадлежит ипотечному кредитору как тогда, когда личный должник и собственник недвижимости суть одно лицо, так и тогда, когда, недвижимость в момент взыскания долга находится уже в 3-х руках. Акт Торренса высказывает для последнего случая лишь начало, что закон презюмирует на случай перехода заложенной недвижимости, что приобретатель последней "обязуется не вводить отчуждателя в ущерб по удовлетворению ипотечного кредитора"*(1941). Другими словами, приобретатель рассматривается, если противное открыто не установлено, принявшим на себя долг отчуждателя. Но уже формулировка нормы указывает, что это принятие долга приобретателем есть дело частное самих сторон и не обязательно для кредитора, если он не участвовал в сделке. Впрочем, достаточно одного востребования на имя нового собственника со стороны кредитора, чтобы принятие долга было обязательно и для кредитора.

Акт знает только договорную ипотеку; ни законной, ни судебной ипотеки он не знает вовсе. Так что ипотека служит в акте исключительно целям реального кредита. Но ипотека обеспечивает не только заем, но и ренту, и периодические платежи*(1942).

Акт вовсе не регулирует и не знает ипотеки собственника ни в смысле первоначального установления ипотеки на имя собственника, ни в смысле позднейшего слияния в одном лице собственности и ипотеки. Но из формализма акта последний случай вытекает сам собою. Первый же едва ли и возможен.

2. Ипотека возникает в момент записи ее в вотчинную книгу, на основании одностороннего абстрактного волеизъявления собственника; ипотечный кредитор получает один из оригиналов волеизъявления на руки, с отметкой о записи его в вотчинную книгу. Ипотека отмечается и на аттестате права, находящемся на руках собственника.

Волеизъявление неизменно специализирует недвижимость. Ипотека получает ранг по моменту записи, а запись совершается в порядке предъявления волеизъявлении. Из одновременно же предъявленных предпочитается та, которую сопровождает аттестат права. Записанная, она, подобно праву собственности, не подлежит никаким оспариваниям из материальных оснований, даже в руках первого ее приобретателя*(1943).

3. Правоотношение ипотеки, в общем, уже дано с очерком понятия ее. Акт открыто заявляет, очевидно считаясь с Английским правом, что ипотека лишь обеспечивает капитал и т. д., но не влечет немедленно перехода собственности*(1944).

4. Осуществление ипотеки представляет в акте много оригинального. В случае неуплаты в течение 1 месяца капитала или %'а в целом или части, как равно в случае невыполнения условий, открыто установленных или implicite содержащихся по Акту в ипотечном обязательстве, ипотечный кредитор, после письменного востребования с должника под угрозой экзекуции, адресованного по последнему домицилию, известному в колонии, и оставшегося без результата в течение нового 1 месяца, ipso ure имеет право на продажу именья с публичного торга или даже добровольную. Кредитор может и сам купить и перепродать недвижимость, не отвечая за последовавший оттого ущерб должнику. Кредитор может действительным образом совершить все действия, необходимые для того, чтобы осуществить продажу. Он может дать квитанцию и освобождающий недвижимость от его ипотеки акт покупателю в обмен за цену, данную покупателем за недвижимость, и покупатель не отвечает за потерю или похищение уплаченной им цены или за неправильность продажи в случае, когда последняя совершается без необходимых оповещений.

Продажная цена зачитается прежде всего на покрытие издержек производства, во вторую же очередь на уплату долга, за который состоялось отчуждение. Остаток возвращается ипотечному должнику. Отчуждение не влечет по акту ликвидации старейших ипотек; последующие же ипотеки отпадают за неудовлетворением их*(1945).

При отчуждении кредитором именья, кредитор совершает и волеизъявление об отчуждении, на общем основании. Приобретатель, на общем. же основании, получает новый аттестат права*(1946).

Но кредитор может, в случае неуплаты, вступить и во владение недвижимостью, собирать плоды и доходы ее или арестовать их у арендатора.

Наконец, он может тогда требовать и признания себя собственником недвижимости ранее, чем прибегнуть к праву отчуждения, ему принадлежащему, и объявить через суд должника утратившим право выкупа*(1947).

Помимо личного иска к должнику, ипотечный кредитор может, в обеспечение недоимок более чем за 21 день, и после предложения, сделанного арендатору об уплате таковых, - вступит в обремененную ипотекой недвижимость, арестовать и продавать движимость арендатора и удовлетворить себя из выручки в капитальном требовании, %'ах и издержках. Но арендатор отвечает только в сумме, которую он должен в момент ареста*(1948).

Кредитор, вступающий во владение данной в аренду и обремененной его ипотекой недвижимостью, отчитывается перед собственником так же, как арендатор отчитывался до вступления кредитора во владение*(1949).

5. Ранг ипотек определяется в акте Торренса моментом записи их в вотчинную книгу. Ни уступка ранга, ни институт открытого места для будущей ипотеки не известны акту Торренса.

6. Уступка ипотеки совершается или путем особого акта передачи или путем полного (но не бланкового) именного индоссамента, совершаемых по форме Акта. Но в обоих случаях право цедента переходит на цессионария лишь в силу записи цессии в вотчинную книгу*(1950). Даже переход ипотеки по сукцессии подлежит и завершается записью в вотчинную книгу*(1951).

7. Прекращение ипотеки следует также в силу погасительной отметки в вотчинной книге, совершаемой на основании предъявления ипотечного свидетельства, носящего на обороте заявление кредитора об освобождении недвижимости от ипотечного бремени, официально засвидетельствованное*(1952). Погасительная отметка заносится и на аттестат права.

IV. Mortgage in equity. Ha практике, пользуясь формализмом акта Торренса, выработали еще своеобразную форму реального кредита, негласную и краткосрочную, которая заключается в следующем. Заемщик дает свое волеизъявление на установление ипотеки и вместе с аттестатом права передает акт волеизъявления кредитору. Кредитор же не требует записи ипотеки, а только совершает протестацию о недопущении каких-либо записей права по волеизъявлению должника на данную его недвижимость, в течение известного срока. Это он может, как мы знаем. Пока не истек срок оппозиции, кредитор и не нуждается в записи своего права. И если до истечения такого срока должник уплатит долг, кредитор лишь возвращает ему его аттестат права. В противном же случае кредитор предъявляет акт к записи. Получается правоотношение, подобное средневековому залогу, путем вручения кредитору carta, или купчей на недвижимость. Организация крайне выгодная для сторон и вполне безопасная. Ссужатель безопасен, так как должник без аттестата права не может совершить распоряжений в ущерб кредитора. А негласность кредитной сделки не дискредитирует и должника. Наконец, заявление протестации предупреждает и генерального регистратора от совершения записей, допустимых иногда и без предъявления аттестата права, по усмотрению генерального регистратора*(1953). "Так прогрессивнейший закон совпадает с правом первобытного времени"*(1954).

V. Заключение. Действительно, в акте Торренса мы встречаем сочетание правовых мотивов седой старины с мотивами неопределенного будущего. Обеспеченность приобретения, какую давало средневековое германское право, и простота, легкость и быстрота оборота, какая в Европе может развиться разве только в неопределенном будущем. Акт Торренса, конечно, целился ответить потребностям современного колониального оборота, но, тем не менее, , лишь приспособленное к условиям нового времени.

Эта сторона Акта, его приспособление к условиям нового времени, заслуживает особого упоминания. Тут Акт является крайне острой и опасной сиcтемой. Он сулит успех обороту, но он требует от публики тонкого понимания права и полного умения действовать на свой страх и риск, не ожидая ни участия, ни поддержки со стороны власти. В этом отношении Акт является всецело отголоском жизни английских колоний, где население является не только безукоризненно образованным, но где оно и в хозяйственной и в другой любой области деятельности воспитано на началах абсолютной частной инициативы и полной свободы от государственного вмешательства, наконец, где деньги, полученные из страхового фонда, являются достаточным возмещением за невольную утрату земельного участка, Тот же Акт явился бы по существу своему чуждым установлением в любой стране старой континентальной Европы, где земля не товар, а основа социальной группировки граждан, где население пережило века государственной опеки и где оно привыкло взирать на государственную власть, как своего естественного покровителя и попечителя.

Судьбы акта Торренса подтверждают эти замечания как нельзя более красноречиво.

§ 99. Судьбы акта Торренса

I. Хотя акт Торренса и не был обязательным, но, благодаря своей высокой пригодности и приноровлению к быту колоний, он получил быстрое распространение среди английских колоний. Так, уже в 1860 г. акт вводится в Новой Зеландии, в 1861 г. - в Queesland, в 1862 г. - в Victoria, в Nouvelle-Galles du sud и Тасмании, в 1874 г. - в Зап. Австралии, в 1877 г. - в Британской Колумбии, на островах Фиджи; в Etat d'Jowa, в 1886 г. - в английских etablissements de Malacca и т. д.*(1955). С другой стороны, образцом того, насколько к акту примыкали владения внутри этих колоний, может служить история его успехов в Queensland; там с 1861 г. и до 1880 г. Акту добровольно подчинились 98% всего землевладения*(1956).

Везде тут Акт несколько изменяли в деталях, но основы его сохранялись в неприкосновенности. Так, в Новой Зеландии вотчинные бюро учреждались для каждого дистрикта, а не одно для всей колонии*(1957); в Сингапуре, в straits settlements акт является уже общеобязательной и принудительной системой; отсюда - некоторые особенности введения его, именно переходное право, напр. временные аттестаты владения - рядом с окончательными аттестатами права собственности*(1958).

II. Поощренный успехом своего дела в австралийских колониях, Торренс пытался пропагандировать акт и в метрополии. Ho тут он потерпел неудачу, хотя правительство было на его стороне. Так, неудачна кончились даже нерешительные попытки введения Акта, сделанные в 1863 и 1875 гг. В 1888 г. 23 февр. правительство выступило снова с проектом, составленным по образцу Акта, более смелым, чем прежние проекты, но все же лишенным остроты и энергии самого Акта*(1959). О судьбе этого проекта нам ничего неизвестно*(1960).

III. Акт Торренса стал скоро известен и во Франции, особенно благодаря трудам Uves Gyot. Ho этого мало. Он стал пропагандироваться французами, как образец, которому следует подражать в законодательстве. И уже законами 1 июля 1885 г. и 16 мая 1886 г. вводится вотчинный режим, составленный по образцу акта Торренса, в Тунисе, а непосредственно затем принимаются меры к обработке, по его же образцу, вотчинного режима и для Алжира. Эти законы и проекты, так же, как и в Англии, содержат значительные отступления от коренных начал Акта, в сторону принципов действующего там французского права Наполеонова кодекса.

Наконец из истории новейших течений правовой мысли во Франции мы уже знаем, что и для метрополии акт Торренса становится предметом подражания и рецепции, хотя и еще с большими отступлениями в сторону начал действующего права, чем в колониях*(1961).

§ 100. Заключение

Новое движение в вотчинном праве культурных народов открывается на заре современного экономического и социального строя и достигает своего наибольшего развития там, где современный экономический и социальный строй получил наивысшее свое выражение.

Это новое движение в вотчинном праве выражается ярче всего в правовой организации вотчинного оборота и реального кредита.

Новое движение целится придать вотчинному обороту и реальному кредиту обеспеченность, чтобы, на почве обеспеченности, путем особых еще организаций дать свободу и простор подвижности и быстроте оборота.

Обеспеченности и быстроте оборота и реального кредита служат вновь выдвигаемые начала формально-правового и материально-правового порядка.

В целях обеспеченности оборота в области формального вотчинноипотечного права провозглашается и упорно развивается fides publica вотчинной книги, вплоть до абсолютного ее действия. А в области материального вотчинно-ипотечного права, в тех же целях, провозглашается начало защиты 3-го добросовестного приобретателя прав на недвижимость, или ограничение виндикации недвижимостей из материально-правовых оснований.

В целях быстроты оборота в области формального вотчинно-ипотечного права провозглашается и систематически развивается начало формального - одностороннего и абстрактного волеизъявления управомоченного, как основы распоряжений недвижимостями в вотчинном установлении; а в области материального права, в тех же целях, проводится даже начало материально-одностороннего и абстрактного волеизъявления управомоченного, как основы распоряжений недвижимостями. Но кроме того еще, в тех же целях, систематически выдвигается роль циркулирующих в обороте вотчинных и ипотечных свидетельств, вплоть до признания их носителями вотчинных прав, а вместе с тем этим свидетельствам придается наиболее легкая подвижность, путем сближения их, по циркуляционной способности - с бумагами на предъявителя или ордерными. Наконец, в тех же целях быстроты оборота упрощается и утончается весь механизм вотчинно-ипотечного дела.

Во всем очерченном процессе приноровления права к новейшим экономическим и социальным условиям законодатель нередко открыто держался системы подражания организациям торгового, а особенно вексельного права. Можно с полной уверенностью говорить для новейшего времени о векселизации права недвижимостей. Вырождение вещного договора в абстрактный, формальный односторонний акт волеизъявления, низведение материального отношения сторон к простому основанию кондикционного иска о неправомерном обогащении, сближение, затем, вотчинного и ипотечного свидетельства, по их циркуляционной способности, с ордерными или даже бумагами на предъявителя, все это - подражание вексельному праву; а ограничение видикации недвижимостей из материального основания - подражание торговому праву, где, в целях оборотоспособности товаров, издавна насаждалось начало ограничения виндикации движимых вещей.

Векселизация вотчинного права с необходимостью вызывалась тем, что землевладение все более и более утрачивало значение господствующей формы хозяйства; такую роль завоевывали себе издавна промышленность и торговля, и чтобы землевладение могло сосуществовать с той сферой, ему было неизбежно по своему ассимилироваться в правовом отношении с правом торговли и промышленности.

Если мы перейдем теперь от этих общих замечаний к предмету нас всего более интересующему, т. е. к ипотеке, то тут мы наблюдаем следующее.

Ипотека, как правовая форма реального кредита, стояла в центре всех очерченных изменений вотчинного права за новейшее время. С нее процесс начался, на ней прежде и резче всего он выражался, и к ней относятся все выше сделанные замечания во всей своей полноте.

Ho в тех же целях оборотоспособности ипотека потерпела, сверх сказанных, еще специфические внутренние изменения. К началу эпохи, в которую развивается кредитный оборот, ипотека, как мы знаем, романизовалась, т. е. стала абсолютным вещным правом, поражающим вещь в ее ценовом моменте. Это крайне способствовало успеху реального кредита, так как обремененные ипотекой недвижимости могли теперь циркулировать, без ущерба для ипотеки, чего не было при neuere Satzung, представлявшей собою запрещение отчуждений и новых обременений недвижимости. Но из римского права было заимствовано и начало акцессорной природы ипотеки, в силу которого ипотека зависела в своих судьбах с начала и до конца от судьбы личного требования, обеспечиваемого ею. А это уже являлось крайним неудобством с тех пор, как ипотека, формально выступавшая, как самостоятельная рыночная ценность, все более втягивалась в оборот и все более призывалась конкурировать по легкости и быстроте оборота с ценными бумагами, выдвигавшимися господствующим экономическим строем.

В обороте нет места ни субъективному моменту, ни возражениям, до времени покоящимся в тайне и в критический момент неожиданно выступающим на сцену, чтобы подорвать действие правоотношения. Отсюда-то и начинается движение к отрешению ипотеки от личного требования, ею обеспечиваемого, и к возведению ее на степень самостоятельного вещного бремени, поражающего недвижимость в ее ценовом моменте. Отчасти это было достигнуто вполне, при чем самостоятельная ипотека получила и новое название - вотчинный долг. В развитом виде, в каком вотчинный долг выступает в уложении, он представляет собою длящееся строго вещное бремя на недвижимость, хотя сущность его - в притязании. Длительный его характер достигается тем, что ради получения %-ов и т. п. кредитору дается особая экзекуция на движимые принадлежности недвижимости. А особое строение ипотечного иска, как Feststellungsklage, возводит вотчинный долг право непосредственного воздействия кредитора на недвижимость. Таким облечением кредитного отношения в форму строго вещного права на недвижимость достигалась простота отношения, принцип базирования реального кредита на. одном только доверии к вещи и, наконец, объективация отношения, навязывавшаяся широким оборотом. Но отчасти самостоятельность ипотеки не была проведена так прямолинейно, и, притом, по чисто практическим соображениям. Дело в том, что личное требование, когда оно так или иначе примыкает к ипотечному отношению, оказывает последнему даже услуги. В то время, как в силу чисто вещного права ипотеки кредитор вынуждается, даже для взыскания %-а, пустить в ход тяжеловесный механизм экзекуции на недвижимость, - в силу личного долгового требования он может ограничиться осуществлением личного иска и более легким и быстро действующим прибором экзекуции на движимости, принадлежащие должнику. Отсюда, законодатель, не гоняясь за прямолинейностью и простотою правоотношения ипотеки, удовлетворился лишь тем, что отменил зависимость ипотеки от личного требования, но последнее сохранил, распространив в конце концов формальную защиту ипотеки на само личное требование. Получилась неуклюжая, но не только безвредная, а даже полезная для ипотечного оборота организация, основанная на фикции, в силу которой личное требование существует везде там, где существует ипотека, его обеспечивающая. Наконец, в эпоху детальной разработки практического значения ипотеки, не было забыто и то, что ипотека служит не только обороту, а и простой обеспеченности. Отсюда, рядом с оборотовой более или менее самостоятельной, ипотекой, отвели заслуженное место и внеоборотовой, чисто обеспечительной и вполне акцессорной ипотеке. Bсe это было сделано благоразумно, без увлечений прямолинейными учениями, но со вниманием к потребностям живой действительности. Настолько римское отношение ипотеки к личному требованию и было переделано в интересах оборотоспособности ипотеки.

Одно время германские юристы выдвигали и другую, будто бы существенную, особенность современной ипотеки от римской; именно, опираясь на выражения некоторых современных ипотечных законов, юристы думали видеть в современной ипотеке такое вещное право, которому на стороне каждого собственника обремененной недвижимости отвечает обязанность к положительному действию, другими словами - Realobligation.

Но эта идея покоилась на чистом недоразумении, а при обработке Имперского Уложения взгляд был открыто отвергнут. Практически такое строение не оказывало никаких новых услуг ипотечному обороту, ибо приговор, осуждающий собственника заложенной недвижимости на уплату долга, последовавший на ипотечный иск, санкционировался лишь той же экзекуцией на золоженную недвижимость. А теоретически этот взгляд уже тем сомиителен, что, соглаето ему, личные требования удовлетворялись бы в конкурсе не по соразмерности, a no старшинству их возникновения Связь же такого строения современной ипотеки с древней, национальной германской ипотекой решительно ничем не подтверждается. Менее допускает проверку, но менее же встречает и сомнений с точки зрения историка и современного догматика, хотя тоже едва ли столь уже неизбежно, другое выдвигаемое в новейшее время учение о наличности при современной ипотеке особого германского отношения Schuld и Sachenhaftung. Скорее же, все долговое в современной ипотеке ограничивается лишь ее бытовой ролью, как организации кредита. Перед правом же она выступает как строго вещное право на недвижимость в ценовом моменте последней, т. е. с римской сущностью.

Но если современная ипотека в самой общей своей сущности представляет заимствование из Рима, то вся конкретная организация ее, весь тот ее облик, которому она только и обязана своим практическим успехом, представляет продукт правообразования новых народов, начиная с древнего времени и вплоть до наших дней.

Приноровляя ипотеку к обороту, законодатель все кругом нее приноровлял к ее оборотоспособности. Он не только подчинял публицитету все прочие права, чтобы вскрыть физическое, экономическое и юридическое положение обременяемой недвижимости, но, сверх того, еще самые святые интересы общества он приносил в жертву идее оборотоспособности ипотеки и надежности даваемого ею обеспечения кредиту, для чего он подчинял не только простые законные, но даже привилегированные ипотеки, в их действительности, началу записи. Как ни были дороги обществу защищаемые такими ипотеками интересы, последние вовсе не принимались в расчет при организации современной ипотеки, - они забывались за господствующим мотивом - надежностью и обороноспособностью ипотеки. Целый ряд законных титулов ипотеки не только умаляется в своем значении, но даже прямо отменяется, в интересах кредитоспособности землевладельца. Самое процессуальное право, экзекуция на недвижимости, являвшаяся формой осуществления ипотеки, переживает целые судьбы, в том же направлении - придания ипотеке свойств удобного помещения капиталов, для чего экзекуция на недвижимости имеет тенденцию к уравнению с экзекуцией на движимости, по быстроте и надежности ее выполнения и результатов.

Ради ипотеки перестраивается и конкурсное право. Прежде всего оно систематически упрощается; далее, ряд привилегированных прав отменяется на пользу ипотечных кредиторов; ипотеки получают в конкурсе ius-separationis; наконец, конкурс не влечет ликвидации ипотек.

Таков общий облик современного вотчинного права культурных народов.

Нельзя замалчивать той истины, что многие мероприятия, целившиеся насадить новый строй, заходили далее истинных потребностей оборота, и тогда в жизни они оставались почти мертвой буквой. Но все же в общем и целом новое движение шло навстречу и новым жизненным условиям.

В заключение нужно отметить еще роль национального движения в Германии. Это движение внушало немцам решимость порывать с установившейся в праве романизованной догмой, насколько разрыв требовался практическими соображениями. Ho дальше дело национализации не заходило, по правилу. И восстановление национальных организаций, как таковых, по правилу, не имело места.

Теперь читатель знает, в какую фазу вступает наше отечество, если только будет суждено увенчаться успехом делу введения у нас проекта вотчинного устава. Справедливость требует, однако, заметить, что наш проект целится внести в вотчинно-ипотечный оборот лишь обеспеченность, да и то неполную, и не только избегает, а открыто ставит все препятствия мобилизации оборота. Он ближе всего стоит к самому отсталому и несовершенному из всех германских прав, именно праву австрийского закона 1871 г. Как бы то ни было, но историческая важность переживаемого нашим отечеством момента побуждает нас уделить особый труд русскому залоговому праву; и там дать тщательную оценку существующего и проектируемого.

──────────────────────────────

*(1) Новейшую серьезную попытку разрешения этого вопроса и подведения итогов спорам о различии римской и современной ипотеки представляет исследование Кассо. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев 1898 г.

*(2) Право движимостей нами не затрагивается вовсе, хотя в нем и можем отметить совершенно обратные черты уже для средних веков - именно крайнюю упрощенность отношений, содействующую легкости оборота, при малой обеспеченности отношений.

*(3) См. об этом процессе правообразования у Mascher, Das deutsche Gruridbuch u. H. Wesen. Berlin 1869. I Absclm, гл. 1, 2 и 3; Stobbe, Hdb. 1893 r, § 94; Mittermaier в Arch. f. c. Prax. Bd. 18 и др.

*(4) Источником для вображения Auflassung в указанный момент служит мне главным образом "Codicillus juritirn civitatum Megapolensium", представляющий собою cводку донесений 30 мекленбургских городов, в ответ на запрос Мекленбургского герцога Ульриха от мая 1589 г. о местных особенностях в праве, статутах и обычаях. Запрос был сделан в виду предстоящей кодификации Мекленбургского иирава (Laudreclitsplaiie), Codicillus находится у Westphalen, Momimenta inedita rerum Germani-o. ornm et Megapo]ensium. Bd. I, стр. 2, Правда, донесения городов иногда выражаются уже римскими терминами и в организации других институтов права заметно уже римское влияние, но в изложении Auflassmig Ги aeltere Satzuag) они еще всецело дышат глубокой стариною. Право этих городов, как и право Гамбурга и Бремена, ы почти совпадающее с первыми, основательно признается чистым германским правом. (Mascher, стр. 324, 369, 380), благополучно выдержавшим. и натиск римского влияния и сохранившимся в существенном до сегодня (Мекленб. Stadt. Bucli-Ordnung 1830 г., Гамбургский Gesetz v. 4 Dec. 1868 uber Gr.-Eig. n. Hyp., Бременские Erbe - u. HandvcstenOrdg. 1833, 1860). Последнее обстоятельство тоже говорило в пользу выбора именно Соdicillns за главный источник нашего исследования. После мы увидим, какой притягательной силой пользовались возникшие до наших дней национальные германские вотчинно-ипотечные организации Мекленбурга в глазах современных германских реформаторов вотчинноипотечного режима в эпоху повышенного национального движения 60-тых гг. 19 столетия.

*(5) Сообщение из гор. Ribbenitz, Westphalen 1,2064 стр.: "wird allhie еииет jeden... seine Guter in Nothfallen zu veriiseern, zu verpfanden, odex zu verkatiffen erstattet, jedoch aber also, dasz dem negsten ognaten, oder iu Mangel derselhen, dem Nachhahren angeboten mid pvaesentiret werden musse..." и др.

*(6) Из гор. Neu-Brandenburg, Westphalen, I, 2056 и др.

*(7) Из Neu-Brandenburg, Westph. I, 2056; WittenTierg, eod. 2089; Teteraw, eod. I, 2092; Ribbenitz, eod. I, 2064; Woldeck, eod. I, 2072; Pentzlin и др.

*(8) Neu-Brandenbttrg, I, 2056: "nach der Stadt-Werth".

*(9) Marlaw, I, 2081; Wifcbenberg, I, 2089 и др.

*(10) Neu-Brandenburg и др.

*(11) Это деление отчуждения на личную сделку и на вещный договор констатируется у Stobbe вообще для германского права, Stobbe, Hdb. 1893. II, 185 стр. и др. В более раннюю эпоху обе стадии отчуждения, видимо, сливались в единый акт, совершаемый на отчуждаемом участке. Stobbe, eod.

*(12) "Wird... mit dem Giottes-Pfennig bestaetiget, oder mit dem Wein-Kauff geschlossen auch bisweilen wohl ein Kauff-Zettul dariiber aufgerichtet". Сообщ. из Раrehim, у Westph. I, 2052; Plau, I, 2096; Ribbenilz, I, 2065: Grabau, I, 2078 и др.

*(13) Из Grabau, Westpli. I, 2078; Rriihl, I, 2079; Marlaw, I, 2030.

*(14) См. ниже.

*(15) Сообщ. из Parcliim, Nen-Branderibnrg, Plun и др.

*(16) Eod.

*(17) Friedland, Westph. I, 2075; тоже. по-видимому, и в Marlaw, T, 2080, и Teteraw, I, 2092.

*(18) Friedland, Westpli. I, 2075.

*(19) В литературе принято более точное название этого акта, им. "gericlitliclie Auflassung", Stobbe, Hdb. 1893 II, § 94; Mascher, I, гл. 1, 2. Ho это выражение применимо уже к позднейшему, развитому праву ср. вв. Первое же время Auflassung совершалась без участия суда, Stoftbe, eod.

*(20) См. выше.

*(21) Сообщ. из Gustraw, WestpL. I, 2060.

*(22) Эти публикации, судя по сведениям из некоторых городов, как будто предшествуют предъявлению сделки в суде, Plau, I, 2096. Средством публикаций указывается объявление с кафедры (Cantzel) или с открытого места, Piau, eod., Friedland, I, 2076. Кто и в какие периоды совершает публикации, этого из донесений из Plau не видно. Там, где публикации следовали за предъявлением сделки в суде, она совершалась троекратно судом (ниже). Кое-где и самая обязательственная сделка совершалась судом (выше). Может быть, в этих случаях суд, осведомленный о сделке, и совершал публикации. И в вышеуказанных случаях, надо думать, объявление совершалось периодически, может быть даже оно совпадало с 3-мя сроками уплаты цены, так как этой уплате придавалось огромное значение для хода отчуждательной сделки, как, с другой стороны, придавалось значение и публикациям для 4-ого же хода сделки. Может быть, публикации совершали сами стороны, как это и было в глубокую старину при вызове интерессентов.

*(23) Friedland, Westph. I, 2075: "Waim der Kanffer nach Latit u. Besoge der aufgerichteten Recesse, den letzteu Termin evleget liat", Neu Braudenburg, I, 2056, Malchim, I, 2068; Marlaw, I, 2080, Teteraw, I, 2092; Plau, I, 2096 и др. A может быть, - и когда совершены публикации, где они предшествуют явке сторон в суд (Plau I, 2096).

*(24) См. все указ. в прим. 8 сообщения.

*(25) im Gericht u. gehegenden Dinge", Neu-Brandenburg, I, 2056; offentlich bey dem Richter und Schoepfen", eod.; "oeffentlich vor gehegten Dinge im Gericht". Friedland, 1, 2075. Суд предполагается тот, в округе которого лежит недвижимость.

*(26) "auf dem Rathhause fur dern regierenden Biirgermeister, dem Kehmer-Herr, tmd dem Stadtschreiber". Parchim, I, 2052; "vor Richt urid liath", Marlaw, I, 2080; "ebrbare Ratii nnd Gericht", Witterrtmrg, I, 2088; "vorm Ratlie", Pbu, I, 2096.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34