При ипотеке со свидетельством записи истца, как кредитора, еще недостаточно, так как записанный в качестве кредитора получает тут права кредитора лишь со вручением свидетельства*(1785). А, с другой стороны, он может и утратить ипотеку, без записи в книгу, путем передачи свидетельства. Поэтому, для субстанциации иска тут требуется, кроме ссылки на запись, еще утверждение о вручении свидетельства истцу. Но, с другой стороны, утверждение, что истец владеет свидетельством, достаточно для субстанциации иска, т. к. владение свидетельством создает презумпцию правильности передачи свидетельства.

Собственник, в свою очередь, может требовать предъявления свидетельства и строить возражение на непредъявлении такового истцом*(1786).

Кроме того, истец должен указать и данные, из которых вытекало бы, что он есть правопреемник записанного кредитора. Собственник может для этого потребовать предъявления официально удостоверенных волеизъявлений об уступке и т. п. и на непредъявлении таковых строить возражения*(1787).

Иск направляется против книжного собственника заложенной недвижимости или наследников его, ибо только направленный против этих лиц исполнимый приговор делает возможным принудительное отчуждение недвижимости*(1788).

При осуществлении права ипотеки книжный собственник третируется, как истинный. Но все же состоявшееся против него постановление не имеет правовой силы против 3-го действительного собственника. И имеющиеся у последнего возражения на ипотеку остаются не затронутыми*(1789). Но чтобы воспрепятствовать принудительному отчужденно, 3-й собственник. должен осуществить их должным порядком.

Кредитор может осуществить ипотечный иск и против простого владельца на праве собственности. Но этот иск может установить только право на принудительное управление*(1790).

Особенности оборотовой ипотеки с наибольшей рельефностью выступают в регламентации возражений на ипотечный иск.

Различаются случаи, когда истец есть первоначальный кредитор или наследник такового, и случаи, когда истец есть сингулярный преемник.

В первом случае против истца допускаются всякого рода возражения, будут ли последние направляться против ипотеки или против требования*(1791).

Принципиально, по уложению, каждому собственнику принадлежат возражения на записанное требование, все равно будет ли он или 3-й личным должником*(1792).

Но собственник, который не есть и личный должник, не может осуществить право оспаривания, принадлежащее только личному должнику как таковому, напр. по случаю подлога, принуждения, как равно не может предъявить к зачету встречное требование личного должника.

Но все же собственник имеет*(1793) супензивное возражение: 1) насколько личный должник еще управомочен оспаривать свой долг, 2) насколько он имеет встречные требования, которые он может зачесть за свой долг.

Наконец, на пользу собственника установлено начало, что личный должник не может своим отказом лишить собственника недвижимости возражений.

Совсем иное положение занимает сингулярный преемник в отношении возражений, противостоящих его правопредшественнику. Он подвержен возражениям из лица своего правопредшественника, насколько таковые были известны ему или явствовали из вотчинной книги или из ипотечного свидетельства*(1794). Но все это нужно доказать. А насколько доказательство не удалось, 3-й сингулярный преемник третируется как добросовестный приобретатель, и он защищается publica fide книги против возражений, существующих против его правопредшественника, при чем p. f. простирает защиту ради ипотеки и на личное требование.

Настолько же он защищается и p. f. официально удостоверенных актов перехода ипотеки, когда ипотека - со свидетельством.

Все это относится, однако, до главной суммы, а не %-го, притязания.

По уложению*(1795), против приобретателя требования имеют действие и соглашения и отношения, состоявшиеся между цедентом и должником после цессии, но тогда, когда должнику ничего не было известно о цессии. Но все это не относится до ипотеки даже тогда, когда имеет силу для иска из личного требования*(1796).

Лишь востребование, последовавшее против прежнего кредитора со стороны собственника, обязательно для цессионария, произошло ли оно до или после цессии. Исключение представляет такой случай, когда цессия была известна во время востребования востребующему собственнику или была записана в книгу*(1797).

IX. Прекращение ипотеки. Как ни казалось бы принципиально последовательным установить, что ипотека прекращается с погашением ее записи по книге, соображения целесообразности подсказали уложению иное решение вопроса. В жизни часто ипотека прекращается без записи, напр. с погибелью вещи, особенно при ипотеке рудников, когда исчерпывается материал эксплуатации их, с наступлением резолютивного условия, с удовлетворением кредитора при солидарной ипотеке из другой недвижимости: но часто же и запись не может вызвать прекращения, когда ей недостает правомерной основы. Не в ущерб правам, возникшим в доверии к книге, запись может быть тогда восстановлена.

Отсюда то уложение, в отличие. от прусского закона 1872 г., § 57, и не признает погашения за основание прекращения ипотеки. И если погашение последовало без законного основания, то, по уложению, можно требовать исправления вотчинной книги, т. е. новой записи ипотеки, продолжающей существовать, лишь бы это было не в ущерб добросовестным 3-м лицам*(1798).

По уложению правильное прекращение ипотеки следует в порядке правовой сделки, которая делается известной по книге из погашения ипотеки.

А сделка состоит: 1) в заявлении ипотечного кредитора о том, что он прекращает свое право*(1799), даваемом вотчинному установлению или тому, в чью пользу заявление последовало; 2) для прекращения ипотеки требуется еще согласие собственника недвижимости, которое для бесповоротного действия своего должно быть совершено перед вотчинным установлением или кредитором*(1800); 3) наконец, должно последовать погашение по книге, для чего требуется просьба о погашении.

Другие основания погашения ипотеки производит принудительное отчуждение*(1801).

Внимания заслуживает еще прекращение ипотеки в порядке вызывного производства кредитора. Когда кредитор неизвестен, он может быть устранен со своей ипотекой при соблюдении законом определенных условий*(1802). Дело идет о 2-х случаях. В одном пост признается как погашенный или путем уплаты или иным путем; в другом случае пост признается существующим но подлежит погашению путем депозита, долговой суммы.

В обоих случаях суд (rei sitae) удостоверяется перед открытием производства в том, что нахождение кредитора неизвестно*(1803) не только просителю, но и власти и т. д.

Но уложение и в первом случай, т. е., где пост третируется как погашенный, уже не требует более утверждения, что пост удовлетворен. Требуется только: 1) чтобы со времени последней записи, относящейся к данной ипотеке, прошло 10 л., а если требование срочное, то срок течет с момента наступления срока востребования; 2) требуется, чтобы собственник не проявил за этот срок признания права, способом, влекущим перерыв давности*(1804).

В результате исключающего приговора собственник приобретет ипотеку; ипотечное свидетельство теряет силу*(1805). Но личное требование кредитора не затрагивается вызывным производством.

Во втором случае, когда собственник хочет погасить ипотеку, но встречает препятствие в том, что кредитор неизвестен, требуется: 1) доказать, что собственник имеет право удовлетворить кредитора или востребовать ипотеку*(1806); 2) представить правдоподобие того, что кредитор неизвестен*(1807); 3) быть готовым депонировать следуемую кредитору сумму*(1808).

Приговор издается только по совершении депозита. Но пост переходит на того, кто был собственником во время издания исключающего приговора, хотя бы это было иное лицо, чем проситель. Ипотечное свидетельство становится бессильным.

Если кредитор не заявится в течение 30 л. за депозитом, - последний возвращается депоненту.

§ 92. Особые виды залога недвижимости. Sicherungshypothek

I. Общие замечания. Обеспечительная ипотека выступает в уложении, как строго акцессорная и лишенная ордерного свойства. Уложение определяет ее*(1809) как ипотеку, при которой право кредитора из ипотеки определяется из отношения личного требования, и кредитор не может ссылаться для доказательства требования на запись ипотеки в книгу.

Эта ипотека бывает как договорной, так и вынужденной. Первая возникает по особой воле сторон и записи в книгу такой, в которой отмечается, что ипотека - обеспечительная*(1810).

Вторая имеет место там, где закон допускает ипотеку только как обеспечительную.

Договорная обеспечительная ипотека может быть превращена в обыкновенную ипотеку*(1811), с сохранением требования. Вынужденная же ипотека допускает такое превращение лишь в случае, когда лежащее в основе ее требование потерпит такое изменение, что может служить основой обыкновенной ипотеке, напр., требование на предъявителя превратится в именное,

Обеспечительная ипотека образует лишь подвид ипотеки и подчиняется началам, установленным для последней, насколько особо не установлено для нее специальных предписаний.

Специально же предписывается уложением, что при обеспечительной ипотеке не имеет места выдача ипотечного свидетельства; так что обеспечительная ипотека является неизменно книжной и уступается перепиской в книги*(1812). Далее, к ней не применяются начала о распространении p. f. ипотеки на личное требование и на некоторые возражения собственника*(1813). Таким образом, собственник недвижимости может выдвинуть и против добросовестного 3-го приобретателя обеспечительной ипотеки всякого рода возражения, существования ко времени уступки ее против требования*(1814).

II. Необходимые обез. ипотеки имеют место по уложению в обеспечение бумаг на предъявителя и индоссабельных; далее, такими являются ультиматные ипотеки, ипотеки в обеспечение исполнительного производства по суд. приговорам, присуждающим лицо к уплате известной суммы денег, и в случае ареста недвижимости*(1815).

В двух последних случаях уложение, следуя более или менее прежнему праву, несмотря на раздающиеся упреки, в литературе, все же вносит то смягчение, что дает суд. приговору и аресту значение титула обеспечительной ипотеки, а не оборотовой, как прежде было в ходу.

§ 93. Вотчинный долг и рентный долг

I. Вотчинный долг уложения, подобно прусскому праву закона 1872 г., представляем собою самостоятельное абстрактное вещное бремя на участок. в определенной сумме*(1816).

Он может приносить и %, и другие побочные действия. Но личной ответственности собственника за %-ы, созревающие во время обладания им недвижимостью, как это имеет место по уложению при реальных повинностях (§ 1108), не существует по уложению при вотчинном долге.

Кредитор может, рядом с вотчинным долгом, иметь и личное требование на собственнике обремененной вещи или на 3-м лице. Но это при нем не составляет необходимости. Кредитор может, напр., при ссуде удовольствоваться только вотчинным долгом. Как бы то ни было, но при вотчинном долге не принимается в расчет наличность личного требования кредитора на сумму вотчинного долга. И при записи в.-д. не принимается в расчет наличность личного требования. И вотчинное установление не обязано соединять вотч.-долговое свидетельство с распиской о личном долге. Перемены, происшедшие с личным требованием, стоящим рядом с в.-д., не воздействуют на в.-д., изменения в.-д.- на личное требование. Но так как Кредитор не может дважды требовать уплаты, то, конечно, уплата по вотчинному долгу гасит требование. и уплата по требование отражается на в.-д.

Вотчинный-д. уложения, в общем, сходный с прусским, не лишен и особенностей.

a) Прусский в.-д. неизменно был снабжен вотчиннодолговым свидетельством; имперский - нет; при нем от свидетельства допускается отказ. Так что имперский вотчинный долг имеет 2 главных формы - книжный в.-д. и в.-д. со свидетельством.

b) Прусский вотчинный долг уступается по бланкоцессии; имперский - нет. Но последний может быть установлен на предъявителя*(1817), и тогда в. д.- свидетельство подчиняется началам, установленным для бумаг на предъявителя*(1818).

c) Прусский вотчинный долг был снабжен в принципе Zinsquittuugsscheine, на практике мало распространенными. Уложение этого института не восприняло. Но по уложению в.-д.-свидетельства на предъявителя могут быть снабжены, по аналогии с бумагами на предъявителя (§ 803), %ми купонами - (Zinsscheine).

По уложению предписания об ипотеке относятся и до вотчинного долга, насколько иное не вытекает из той особенности вотчинного долга, что он не предполагаете личного требования*(1819).

Так, вотчинный долг может быть записан на имя самого собственника*(1820), для чего требуется только волеизъявление собственника, просьба его о записи и запись*(1821). Уложение считало даже нужным добавить, что собственник - вотчинно-долговой кредитор не может требовать принудительного осуществления своего права в целях удовлетворения себя*(1822). Но %-ы следуют ему за время принудительного управления именьем, последовавшего в порядке экзекуции, на требование 3-го кредитора*(1823).

Предмет вотчинного долга тот же, что и при ипотеке.

То же относится и к содержанию и объему обременения. А так как в.-д. не предполагает требования, из наличности коего возникает модалитет уплаты, то закон и вносит особые предписания для вотчинного долга:

a) Вотчинный долг становится зрелым, в случае сомнений, вследствие востребования, для чего устанавливается 6-месячиый срок востребования; последнее принадлежит как собственнику, так и кредитору*(1824).

b) Место уплаты, в сомнительном случае, для капитала и % есть место вотчинного у становления*(1825).

Уступка вотчинного долга следует путем переписи в вотчинной книге. Но вотчинный долг со свидетельством требует лишь письме иного заявления об уступке и передачи свидетельства*(1826).

Вещные иски вотчинно-долгового кредита, но существу, те же, что и при ипотеке. И возражения на вотчинный долг подчинены общим началам*(1827). Возражения из личного долгового отношения, для которого вотчинный долг установлен, сами но себе не подрывают действительности вотчинного долга. Но возможны возражения о неправомерном обогащении, когда, не наступил имевшийся в виду при установлении вотчинного долга результат, напр., не уплачена сумма, ради вручения коей вотчинный долг только и устанавливался*(1828). Доказывает это собственник.

3-й приобретатель вотчинного долга по сделке подвержен этим возражениям только тогда, когда о них записан протест или когда ему была известна неправильность*(1829). Таким образом, уложение сближает вотчинный долг с ипотекой еще больше, чем это делал прусский закон 1872 г.

II. Рентный вотчинный долг, воспринятой Уложением в ответ на теоретическое движение экономической мысли, есть такой вотчинный долг, при котором в правильно повторяющееся сроки уплачивается определенная денежная сумма из недвижимости*(1830).

По правилам о вотчинном долге рентный должник отвечает только недвижимостью; личное требование не принадлежите ему и не возникает*(1831).

При установлении рентного вотчинного долга в вотчинную книгу заносится откупная сумма*(1832). Отдельные платежи регулируются началами о % с ипотек, а уплата откупной суммы - предписаниями о вотчинно-долговом капитале*(1833).

По правилу, кредитор не имеет тут права востребования; только в случае повреждения недвижимости он в праве требовать уплаты капитала*(1834).

Опоздание с уплатой ренты не дает кредитору права востребования; но принудительное отчуждение участка ему принадлежит тут, и это может привести к прекращению отношения.

Собственник недвижимости имеет право востребования рентного долга. Срок востребования в сомнительном случае - 6 месяцев. Ограничение этого срока востребования допускается настолько, что собственник может востребовать, с соблюдением 6-мес. срока востребования, лишь по истечении 30 лет. По истечении срока востребования кредитор может требовать уплаты откупной суммы из недвижимости*(1835).

Рентный долг может быть превращен в вотчинный и обратно, - для чего требуется соглашение кредитора и собственника*(1836).

III. Экзекуция на недвижимости характеризуется в имперском судебном уставе общей умеренностью и взиманием к интересам сторон и оборота, как и все имперское законодательство; рядом с принудительным отчуждением закон допускает и принудительное управление недвижимостью: экзекуция допускается в умеренных пределах и особо на движимости, принадлежащие к заложенному именью; продажа с торгов не затрагивает, в принципе, прав, старейших в отношении того права, в осуществление которого она последовала; самая продолжительность экзекуции не характеризуется ни чрезмерной поспешностью, ни волокитой. О сокращенном производстве уже говорилось выше*(1837).

§ 94. Заключение

Имперское уложение представляет собою последнее слово законодательной и научной юридической мысли немецкого народа, выдающегося своими духовными силами. Заслуженная оценка его может быть дана лишь долго спустя после наших дней, когда оно станет живым правом и акклиматизируется в новой империи. Но, стоя на принципиальной точке зрения, нельзя не отметить, что уложение, завершившее собою прежнее правообразование в Германии, резко отличается в интересующей нас области от французского действующего права и, притом, несомненно в выгодную сторону. Вотчинно-ипотечный режим уложения богат правовыми идеями, чужд римского догматизма и отличается всей свежестью системы, созданной в ответ на новые, назревающие в наше время, жизненные потребности. Формальное вотчинно-ипотечное право Уложения и примыкающих к нему уставов целится, на почве начал, обеспечивающих верность оборота, ответить назревающей в жизни быстроте и простоте последнего. Материальное право уложения, сближая новейшее правообразование с римским правообразованием во взгляде на самую общую сущность института ипотеки, в то же время придает последней такой конкретный облик, который бы ответил современным потребностям в самых резких особенностях последних.

Уложение сделало многое, чтобы стать беспристрастным в новейшей борьбе римских и германских правовых идей. Во многом оно приняло сторону последних, кое в чем уступило первым. Но в общем и целом оно заботилось не о разрешении конфликта, а о построении наиболее практической системы.

Смелость общих идей уложения достигает в Европе высшего предела новизны идей.

Но все же и уложение не является выразителем крайних современным тенденций оборота, так как почва, на которой оно выросло, все же была исторически связанной целым рядом уз, не благоприятствовавших крайнему проявлению современных капиталистических тенденций.

Поэтому, для очертания права, отвечающего чисто и строго капиталистическим тенденциям, нам необходимо еще бросить хотя беглый взгляд на право колоний.

Отдел III. Акт Торренса

§ 95. Общие замечания

Мы видели, что нигде в старой Европе формализация права не достигала торжества над материальной правовой истиной, как то имело место в ср. вв. Причиной служило, отчасти, решительное влияние римского права, в общем, олицетворявшего собою идею материальной истины, лишенной почти всякой формальной оболочки; но отчасти - и чисто бытовые условия, - именно, относительная обособленность землевладения от общего современного строя хозяйства и связанность его разного рода социальными узами, оставшимися от прежнего строя. Отсюда, Европа и не знает такой организации вотчинно-ипотечного режима, которая бы вполне отвечала капиталистическому строю хозяйства, поразившему и землевладение*(1838).

Для ознакомления с чистым типом режима, отвечающего системе кредитного хозяйства, нам нужно заглянуть в право колоний, где земля не связана стародавними политическими и социальными узами, и капиталистически строй хозяйства охватывает землевладение не меньше, чем товар.

Очерк колониального права еще тем более интересен, что, как увидим потом, 1) это право представляет собою лишь эманацию германских правовых начал, 2) оно привлекает к себе уже теперь внимание передовых европейских народов и обещает, со временем, стать правом наиболее преуспевших в капиталистическом строе хозяйства метрополий. Мы говорим об Акте Торренса.

§ 96. История Акта Торренса

Среди резких особенностей гражданского строя Англии, которым дивится и которыми поражается человек с континента, не последнее место занимают поземельные отношения, точнее распределение права собственности на землю в Англии. Вся английская территория принадлежала в 1875 г. двумстам тысяч земельных собственников. В руках такого ничтожного круга лиц движение собственности, конечно, замерло. Нация не могла осязать ни потребности в реформе права, регулирующего движете собственности, ни потребности в улучшении ипотечного режима, - так, как ее жизненный пульс находился в стороне от землевладения, а преобладающую роль в ее жизни играли промышленность и торговля; кредит же господствовал личный*(1839). Нет ничего удивительного, что право, регулирующее приобретение собственности, остановилось в своем развитии, так что до последнего времени в этой области действовал старинный статут из XIII в., из времени царствования Эдуарда I*(1840).

Право собственности в Англии до самого последнего времени устанавливалось совокупностью deeds (купчих), относящихся до известной недвижимости. Исходным актом, на котором покоится право на данную недвижимость, является концессия, соизволенная короной; акты о приобретении собственности осложняются новыми и новыми документами, но мере перехода собственности из рук в руки. Каждая перемена собственника требует новой deed, и акты о приобретении собственности становятся все более и более сложными и дорогими. Для действия против 3-х лиц deeds подлежать предъявление для регистрации их в бюро генерального регистратора (установление крепостных дел). Всякая перемена владения делает необходимым кропотливейшее исследование deeds специальными практиками. Последние делали резюме актов о принадлежности собственности и занимались тонкими и кропотливыми поисками в архивах крепостных установлений, чтобы убедиться в отсутствии каких-либо и когда-либо совершенных симулированных сделок. Добиться точности тут не было никакой возможности. И в наиболее благоприятном случае покупатель не имел другой гарантии действительности своего приобретательного акта, как только слово своего адвоката*(1841).

Этот порядок водворяется постепенно и в английских колониях; и там скоро проверка актов о принадлежности недвижимости в собственность стала делом трудным, медленным и дорогим. Но если в метрополии, где земля фактически почти была изъята из оборота, указанный режим еще мог быть переносим, то в колониях, где земля являлась видом товара, указанный режим должен был отражаться тяжко на жизни населения.

И вот генеральный регистратор колонии Южной Австралии, sir (в то время М.) Rob. Rich. Torrens, которому служебное положение давало наилучшее представление о недостатках вотчинно-ипотечного режима метрополии, глубоко пораженный чрезмерностью бремени, ложившегося от недостатков режима на австралийские колонии, задумал проект новой системы, которая теперь и получила его славное имя. Торренс предложил свои проект в 1857 г. в парламенте колонии Южной Австралии и после доблестной кампании добился того, что убедил парламент в достоинствах своей теории. Первый законодательный акт, в котором система Торренса была призвана к жизни, был закон от 2 июля 1858г. для Южной Австралии. Скоро однако же опыт показал, что в системе требуются детальные поправки и изменения, довольно многочисленные. Это и было сделано в 1861 г. "Real property act" 7 авг. 1861 г., чаще называемый "Act Torrens", положил уже вполне прочные основы новой системе, которая лишь кое в чем была еще развита законом 1878 г.*(1842)

Многих занимает вопрос, откуда Торренс заимствовал идею своего акта? Англичане производят идею Акта из права залога морских судов*(1843). Французы видят в ней: одни - воспроизведение своих средневековых организаций, как appropriance, nantissement и т. п.*(1844) другие - позаимствование из теории Decourdemanche, нам известной*(1845); третьи, ссылаясь на признания самого Торренса, сделанные им в письме к французскому ученому Vves Guyot, признают идею акта за эманацию германских идей; Торренс там заявляет, что заимствовал идею своего акта из традиционных обычаев ганзейских городов, особенно Бремена, датирующих, как мы уже знаем, из ср. вв.*(1846) Все эти предположения имеют, несомненно, долю истины. Режим Акта во многом проникнуть началами средневековых германских организаций, и прежде всего абсолютной обеспеченностью приобретения прав на недвижимости, достигаемой путем господства формализма над материальной правовой истиной. Другая черта Акта, именно служение его мобилизации земельной собственности, отчасти также напоминает право средневековых, особенно ганзейских, городов, точнее бременские Handvesten; но эта черта могла получить особенно выпуклое выражение уже в новейшем течении юридической мысли. Тут акту мог дать кое-что Decourdemanche.

Но я лично не могу рассеять в себе еще иного подозрения насчет происхождения акта Торренса. Читая записку авторитетного прусского юриста Goetze, я находил в ней множество рецептов, предложенных автором прусскому министерству по поводу реформы ипотечного режима, поразительно совпадающих со многими местами акта Торренса, Goetze изучал тоже Мекленбургское право, и его проект представлял дальнейшую переработку этого права в духе новейших потребностей оборота. Записка Goetze явилась на свет в рукописи за 10 лет до появления проекта Торренса в парламенте южной Австралии, именно в 1846 г., и быстро завоевала популярность. Весьма возможно, что Торренс считался и с нею. Чтобы не повторять здесь идей Goetze, я приглашаю читателя сличить данный выше очерк идей Goetze с последующим изложением Акта; здесь же укажу лишь на идею страхового фонда, впервые указанную Goetze - и осуществленную актом, на упрощение официальных актов, рекомендованное Goetze и проведенное впервые Актом, на особо строгую процедуру первоначального подчинения недвижимости режиму публицитета и упрощение всего дальнейшего движения консолидированных правоотношений, рекомендованные Goetze и проведенные Актом, наконец на принцип необязательности столь сурового режима и начало добровольная подчинения ему со стороны собственников у Goetze и в Акте и т. д., и т. д.

Но и за всем сим Акт носит печать самобытности, несомненно обязанный этим гению самого творца, особенно что касается мобилизационного духа Акта. Например, Акт мобилизует самые вотчинные книги. Многое, наконец, Акт усвоил, конечно, из английского права. Таково материальное право ипотеки, и едва ли не английским духом дышат широкая дискреционная власть и высокое положение вотчинного установления, хотя и, это рекомендовалось Goetze в его записке.

§ 97. "Real Property Act" 7 авг. 1861 г. *(1847)

Однако, Французы в своих работах больше занимаются техникой дела в Акте Торренса, чем исследованием материальных правовых начал.

И мне казалось небесполезным, излагая Акт, ввести его, как одно из звеньев, вообще в очерк современного течения в области правообразования, нами исследуемого.

Это помогало как освещению самого Акта, так и освещению новейших европейских законодательств."

Его вотчинно-ипотечный режим

Формальное право

I. Общая характеристика, памятника

Акт Торренса отличается резкими особенностями от всего того, что ко времени его появления было известно в Европе В области вотчинноипотечного режима, и значительно превосходить по смелости замысла даже то, что внесли позднейшие законодательства, включая и имперское германское уложение.

1. Прежде всего Акт является исчерпывающей вотчинной системой все до одного возможные вещные правоотношения подчинены им публицитету и все сделки о недвижимости и о правах, обременяющих недвижимость, подчинены публицитету3 в частности, все основания перехода прав, даже законное наследование и цессия ипотек, подчинены публицитету. Поэтому, в отношении акта Торренса действует без изъятия начало, что чего нет в вотчинной книге, того нет и в действительности, и обратно: что есть, в книге, то, и только то, есть и в действительности.

Эта полная вотчинная система связана с точным кадастром и даже в вотчинной книге, как и в вотчинном свидетельстве, недвижимость выступает на обстоятельном раскрашенном плане.

2. Все сделки о недвижимостях основываются по Акту уже на начале одностороннего абстрактного волеизъявления управомоченного, одностороннего не только формально, но и материально.

3. Проведя до таких крайних пределов принцип консенза, Акт довел и господство формального начала до крайнего предела; именно по Акту приобретение права вооружается абсолютной publica fides, защищающей не только 3-го приобретателя, но и первого, и исключающей принципиально всякое оспаривание приобретения с чьей-либо стороны и по каким-либо материальным основаниям, исключая только случая подлога. Отсюда, материально потерпевший отсылается Актом почти исключительно к кондикционному иску.

4. To же начало консенза помогло Акту упростить формы производства, несмотря на их острый характер, до крайней степени. Причем, акт возлагает на самые стороны важнейшие и ответственейшие действия, но и чиновник, обязанный доверяться сторонам и свободный даже от проверки их действий, вооружается колоссальной дискреционной властью облекать волеизъявления сторон суровой и могущественной силой формального права.

5. Акт освобождает чиновника от ответственности за действия свои по службе перед сторонами, а для возмещения ущербов, последовавших от неправильных действий чиновника для частных лиц, и вообще для вознаграждения частных лиц от ущерба, причиняемого действием острой организации Акта, последний организует особый страховой фонд, из которого тот ущерб и возмещается,

6. В виду такого смелого начинания, Акт в большинстве колоний является обязательным только для вновь приобретаемых от казны недвижимостей; для частных же недвижимостей, отчужденных казною до вступления в силу Акта, последний не обязателен, и только воля собственника решает вопрос о том, подчинить или нет недвижимость действию Акта (art. 15, 1б).

7. Вообще же Акт носит все черты первого опыта: ни внешняя его обработка не является безукоризненной (повторения, плеоназмы, многословие), ни система, ни внутреннее строение. Основные его начала проводятся не всегда последовательно, иногда сталкиваются между собою; некоторые капитальные институты вотчинного права, особенно ипотека, развиты с такой элементарностью, которая отбрасывает оборот назад, на несколько столетий, - как отстало английское право, которое и является материальным правом Акта. Нет сомнения, что это - организация будущего и будущему предстоит мнoгo поработать над Актом.

II. Вотчинное установление

Во всех колониях, кроме Новой Зеландии, вотчинное дело вверяется единому бюро на всю колонию, помещающемуся в столице колонии.

Во главе колониального бюро стоит генеральный регистратор, являющийся главным рычагом всей машины. Юридическое положение его приближается больше к германскому ипотечному судье, чем к французскому хранителю ипотек*(1848). Круг его деятельности и правомочий определяется общей задачей, ему вверенной, т. е. успешным выполнением форм, предписанных законом*(1849), в целях действия вотчинного режима Торренса. В целях достижения этой общей задачи Акт и вооружает генерального регистратора широкими полномочиями, ставящими этого чиновника в положение, близкое к положению ипотечного судьи*(1850): 1) Так, генеральный регистратор может потребовать от лиц, вступающих в сношения с ним в круге его полномочий по поводу известной недвижимости, предъявления всякого рода актов, имеющихся в руках таких лиц и относящихся до данной недвижимости. 2) Он может вызывать к себе в качестве свидетелей, под угрозой штрафа до 100 ф. ст. на случай неповиновения, собственников недвижимости и ипотечных кредиторов и заставить их сделать заявления или предъявить акты, относящиеся до недвижимости, о подчинении которой Акту ведется дело. В случае отказа этих лиц представить сведения, и если генеральный регистратор находит последние существенными, он может отказать в производстве об имматрикуляции недвижимости. 3) Он может предложить присягу или потребовать от выслушанных им лиц подписки в чистоте и правдивости их показаний.. 4) Он может, в виду данных, которые будут казаться ему убедительными, и с согласия аккредитованного при нем юрисконсульта
(правщик титулов), исправить ошибки, допущенные в вотчинной книге (реестр метрика) и в вотчинном свидетельстве (аттестат права), а равно и пополнить допущенные там пробелы; он только заботится о том, чтобы погашенные места могли быть прочтены, равно он должен отметить дату исправления и восполнения. Вотчинное свидетельство и вотчинная книга, исправленные и пополненные таким образом, имеют такую силу, как если бы вовсе не произошло ошибки или пробела. Исключение делается только в отношении актов о правах, записанных в вотчинную книгу до исправления или пополнения последней. 5) Он может, во имя короны или лица отсутствующего или недееспособного, наложить запрещение на всякую передачу или на всякое соглашение, относящиеся до недвижимости, по предположению его, принадлежащей короне или недееспособному. To же право принадлежит генеральному регистратору и тогда, когда он усмотрит, что право 3-го лица страдает от неправильного размежевания соседней собственности.

Он может, с одобрения губернатора, внести изменения в формуляры сделок, предписанные Актом*(1851).

Всякий акт, который представляется исходящим от генерального регистратора, писанный его рукою или по его приказу, опечатанный его служебной печатью и подписанный им или его заместителем, принимается за доказательство и считается подлинным, пока не доказано противное*(1852).

Акт 1861 г. допускает рядом с генеральным регистратором и в виде ассистента к нему назначение еще особого специалиста, правщика титулов, который ассистирует регистратору при исследовании правового положения недвижимости, необходимом в случае подчинения недвижимости действию акта*(1853). Правщик титулов должен быть юрисконсультом и не должен иметь никакого интереса, даже косвенного, в рассматриваемом им деле*(1854).

Кроме того, генеральный регистратор выдает дипломы землемера на случаи межевания недвижимостей, подчиненных или имеющих быть подчиненными Акту, - лицам, которые предъявят ему свидетельство о своей способности к тому от генерального землемера. И эти дипломированные землемеры являются сотрудниками генерального регистратора в том отношении, что удостоверяют физическое состояние недвижимости, - аттестуя правильность планов на недвижимости, составленных в целях подчинения последней Акту или в целях разбития на карты и отчуждения по частям уже подчиненных Акту недвижимостей*(1855).

Но на практике в бюро генерального регистратора специализация работ проводится и еще дальше, так что процедура подчинения недвижимости Акту разделяется между многими специалистами, расчленяясь на отдельные стадии и завершаясь тем с большей быстротой и надежностью*(1856).

Акт Торренса впервые провозгласил начало, что вотчинный чиновник не отвечает перед публикой по возмещению ущерба, происшедшего от его неправильных действий*(1857). Перед потерпевшими от таких действий как и вообще от подчинения недвижимости действию Акта, лицами, когда последние вследствие формализма Акта лишаются возможности осуществить виндикацию недвижимости, отвечает прежде всего лицо, неправомерно обогатившееся от таких действий, - в порядке личного иска о возмещении ущерба*(1858). Но в случае смерти, отсутствия или несостоятельности такого лица, отвечает в указанных случаях особый страховой фонд, а за недостатком последнего - фонд колонии, и только. Иск направляется во всех последних случаях против генерального регистратора, как представителя государства*(1859).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34