Уже в очерке системы и общего разума предписаний Ландрехта о вещном праве мы отмечали, что, следуя системе естественного права, питаемого римскими началами, Ландрехт, в общих положениях о вещном праве, объединяет движимости и недвижимости и устанавливаете для обеих областей вещей начало, в силу которого вещное право возникает тогда, когда к личному праву (Recht zur Sache) присоединяется традиция*(1242). Традиция завершает, согласно этому общему началу, всякое посредственное приобретение вещи, будет ли последняя движимой или недвижимой. Этим. началом Ландрехт воздает полную дань духу своего времени.

В учении о собственности это общее начало снова повторяется в общих положениях, относящихся до движимостей и недвижимостей, из того же уважения к римской системе и системе естественного права, не признававших коренного бытового различия обеих сфер вещей. Производное приобретение завершается традицией*(1243), первообразное приобретение завершается завладением*(1244). Лишь в отдельных случаях закон заменяет традицию,, напр., в случае судебного отчуждения*(1245), наследования*(1246), легата*(1247), купли наследства, приобретения по жребию*(1248) и др.

Но вот, когда Ландрехт переходит к учению о приобретении собственно недвижимости, он начинает говорить уже другим языком и намечают несколько тех основных начал, более или менее новых, которые, взятые вместе с общими началами, дают картину, к сожалению, полную внутреннего противоречия.

1. Признавая собственность на недвижимость вполне приобретенной везде там, где , Ландрехт требует, однако, "в целях надежности приобретения и устранения процессов", явки приобретения в ипотечное установление для записи в ипотечную книгу*(1249). Эта запись не входит в состав приобретательного акта и является внешней мерой публичного порядка, т. к. полицейской мерой, к совершению которой собственник принуждается даже ех officio судебной властью округа, где расположена недвижимость, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска*(1250). Остановись Ландрехт на этой точке зрения и проведи ее последовательно, система его была бы цельной и ясной. Это была бы римская система, где вопрос о приобретении решает традиция. Запись, приобретения была бы подчинена традиции и служила бы только официальным актом, укрепляющим отношение по недвижимости. И мы легко могли бы утверждать, что отношения собственности по недвижимости, в противоположность отношениям ипотеки, не подчинены в Ландрехте, как таковые, ипотечному режиму и публицитету, что они подчинены последним лишь в узком круге кредитных - ипотечных отношений. Но Ландрехт этого не сделал и не хотел сделать.

2. Прежде всего Ландрехт лишил не записанного в ипотечную книгу собственника целого ряда важных полномочий, входящих в содержание собственности, - напр., права патроната и других почетных прав; далее, легчайшего доказательства jus ad rein, путем ссылки на ипотечную книгу; но, что всего важнее, - права распоряжения недвижимостью перед судом, по ипотечной книге, в частности, права установления на недвижимость ипотеки.

Таким образом, не записанный собственник, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, натуральный собственник оказывается уже далеко не имеющим всех полномочий собственности.

3. Но, далее, Ландрехт для записи приобретения вовсе и не требует, по крайней мере, открыто предварительного совершения традиции, а признает запись вполне действительной, когда она совершена на основании приобретательной сделки, облеченной в торжественную официальную форму*(1251).

4. И эту запись Ландрехт в целом ряде предписаний о приобретении недвижимости вооружает всеми свойствами публицитета и ставит условием полноты правомочий собственника. Во всех отношениях к 3-ы лицам, а не только в отношениях по ипотеке, книжный собственника, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, цивильный собственник, является, как таковой, полноправным распорядителем недвижимости*(1252). Приобретение от книжного собственника любого вещного права признается неуязвимым ни со стороны незаписанного собственника, ни со стороны преемников последнего*(1253). Во внутренним отношениях между записанным собственником и незаписанным, потерпевшим от того, что собственность или иное вещное право приобретено от записанного собственника 3-м лицом, все сводится к простому личному требованию возмещения ущерба. И тут закон точно не говорит о роли традиции, в частности о том, требуется ли, чтобы к приобретению собственности от записанного собственника непременно присоединилась традиция; скорее же приходится сделать вывод, что закон вовсе не требует традиции в приобретении от книжного собственника, иначе он не установил бы столь общей нормы, под которую неизбежно подходят случаи, когда владение недвижимостью находится в руках натурального собственника и когда, следовательно, книжный собственник даже и не может совершить традиции.

Но если в указанных случаях еще возможно сомнение о роли традиции в приобретении собственности от книжного собственника, путем книжной записи, то регулирование Ландрехтом случаев, когда коллидируют несколько приобретателей, уже не оставляет никакого сомнения в том, что традиция не играет по Ландрехту никакой роли в книжном приобретении. Именно, Ландрехт признает тут преимущество за тем приобретателем, который или производит титул от книжного собственника, или запишет свой титул раньше других, или получит титул раньше других, но никогда не за тем, который раньше получит традицию*(1254). Отсюда мы удостоверяемся уже с полной очевидностью, что традиция не только в этой коллизии не имеет никакого значения, но что она не требуется и для приобретения недвижимостей по книге вообще*(1255). Традиция, несмотря на то, что система Ландрехта выдвигает ее как универсальное начало, остается по Ландрехту способом для вне книжного оборота; последний же составляет правило лишь для движимостей,. т. к. Ландрехт всеми средствами добивается утверждения оборота недвижимостей на книге; отсюда естественно заключить, что Ландрехт хотел организовать оборот недвижимостей на титуле и записи*(1256), отведя традиции значение простого факта овладения, следующего на основании книжного приобретения, значение ничтожное юридически: традиция без записи не обеспечивает приобретения, при записи не имеет значения, а запись действительна и без традиции. Другими словами, Ландрехт целился создать не ипотечную, а вотчинно-ипотечную систему, и остается только пожалеть, что он не выдержал своего плана в общих положениях о вещном праве и собственности и открыл лазейку романистическому направленно, господствовавшему в то время в теории. Проведи Ландрехт последовательно новые начала, высказанные им в специальном учении о книжном обороте, он опять был бы ясен и последователен. Его теория была бы германистической теорией, родственной Auflassung. Но и этого не произошло. Ландрехт все же признает натурального собственника за истинного*(1257), а книжного - только за фингированного, созданного для обеспеченности оборота, и только принимаем, меры к тому, чтобы истинная и книжная собственность. не расходились. Составители Ландрехта, как показали исследования материалов к памятнику *) " См. цит. выше работы Plathner'а и Bornemann'а.", усваивая одновременно две системы - римскую традицию и германскую Auflassung, вовсе и не подозревали, что па деле соединение двух систем приведет к конфликту; напротив, они ожидали от смешения систем гармонии и для полного достижения последней считали достаточным ограничиться установлением принудительного предъявления приобретений в ипотечное установление для записи последних. На деле, однако, получился невыносимый дуплицитет собственности.

5. Все институты Ландрехта, и собственность в том числе, проникнуты началом bona fides, развитым до крайних размеров. 3е лицо, знающее о более раннем титуле иного лица, никоим образом уже не может приобрести собственность на вещь в ущерб ранее титулованного; отношение титулованного называлось Recht zur Sache; знание о таком отношении означало уже mala fides. И эта mala fides не исцелялась и не уступала даже публицитету. Если 3-й приобретатель от книжного собственника знает, что книжный собственник не есть и натуральный собственник, он не может приобрести собственности в ущерб натуральному собственнику*(1258).

Такая запутанная организация оборота недвижимостей в точном значении слова не могла не вызвать позднее самых резких колебаний взглядов как в теории, так и в судебной практике - по вопросу о значении и природе ипотечной книги для отношений по собственности.

IV. Права на чужую вещь. В этой области Ландрехт, в общем, менее следует новым началам, чем в регламентами ипотеки и даже собственности. Он различает реальные правомочия по степени их очевидности и экономического значения. Сервитуты, наличность которых легко распознается из сооружений, воздвигнутых на обремененной вещи, освобождаются от записи, ради сбережения труда чиновников. Они возникают, существуют и переходят на каждого владельца обремененной вещи без записи. Тоже - и сервитуты, не отражающееся значительно на доходах обремененной вещи (Nutzungsertrag)*(1259).

Напротив, те сервитуты, которые чувствительно поражают доход именья и в то же время не могут быть легко распознаваемы третьими лицами из каких-либо внешних сооружений и т. п., подлежать записи в ипотечную книгу*(1260). Эта запись не является способом установления таких сервитутов. Последние действуют в отношении установителя и без записи*(1261). Запись же имеет целью сделать их действительными в отношении 3-х лиц. Без записи такие сервитуты не обязательны для 3-го приобретателя иначе, как только в течение 2-х лет*(1262).

Все это ясно и принципиально более последовательно, чем регламентация отношений по собственности. Но Ландрехт сейчас же вносит в учение о сервитутах дисгармонию, провозглашая начало величайшей принципиальной важности: "Bey Grundstucken und Gerechtigkeiten hat die Eintragung des Rechts in das Hyp.-Buch, die Wirkungen des Korperliches Besitzes der Sache"*(1263). Если бы Ландрехт поместил это начало в общее учение о вещном праве, он создал бы гармонический ипотечный режим. Но помещение начала в учении о jura in re aliena, не всегда подлежащих и записи, обещало внести лишь новый принципиальный разлад в систему. Начало же лишилось всякого значения, и на него никто никогда не ссылался в бесконечных спорах о природе записи при приобретении собственности по Лаядрехту*(1264).

V Заключение. Как ни запутана организация вотчинноипотечного оборота в Ландрехте, памятник все же в общем и целом, а особенно в учении об ипотеке, сделал огромный шаг вперед, установив на новых началах ипотечный резким, более или менее последовательно проведя начало публицитета, как основы ипотечных отношений. В этом случае Ландрехт сказал первое решительное слово, которого не сказал устав 1783 г. Разница обоих законодательных памятников была так значительна по вопросу о publica fides ипотечной книги, что правительство, не смотря на ряд патентов, признававших Ландрехт вообще за автентическое толкование устава 1783 г., издало специальную меру о том, чтобы начала Ландрехта, провозглашающие публицитет ипотечной книги, рассматривались как автентическое толкование соответствующих предписаний устава 1783 г.*(1265).

§ 75. Allgemeine Gerichfzordnung 1795 г.*(1266)

В ту же эпоху кодификационных работ вышел еще памятник процессуального права, именно Allgemeine Gerichtsordnung 1795 г., нам интересный не столько своим конкурсным правом, в общем повторяющим Corpus juris Fridericianum. 1783 г.*(1267), сколько развитием начала легалитета*(1268).

Кроме исследования внешних условий действительности предпринимаежых - сторонниками юридических действий, судья призывается углубляться в самое содержание последних, в намерения сторон и в обстановку сделки, чтобы внушить публике доверие к деятельности судебных установлений. Отсюда, если судья найдет неверные или нечистые данные в условиях соглашения на той или другой стороне, напр. одна сторона вызывает другую на заключение сделки посредством ложных убеждений, уверений,. симуляции и разных искусственных выкладок и других средств, или если вся сделка имеет целью обойти или ввести в убыток 3-е лицо, суд должен отказать в совершении такой сделки, указать сторонам значение последней и недозволенный ее характер или даже исследовать дело и наказать виновного. Когда судья имеет дело с лицами, несведущими в праве или неопытными в сделках, или когда он видит, что стороны неясно представляют себе содержание предпринимаемой ими сделки и ее последствий, судья обязуется сообщить им о законах, относящихся до сделки, об обязанностях, вытекающих из нее и возможном ущербе, охранял слабого от сильного. Но судья должен не принуждать, а только осведомлять.

Если судья находить, что стороны не достаточно поняли друг друга,, или не согласились насчет известных пунктов сделки, он старается их согласить, В этих целях судья исследует предъявляемые ему условия сделки пункт за пунктом.

Подведем теперь самые общие итоги реформам Мы уже видели, что эти реформы отчасти подвели итоги и закрепили все предшествующее правообразование в области ипотечного режима (АНО. 1783), отчасти же создали повыл начала его (ALR 1794). Не всегда в ясной и последовательной форме они установили начало публицитета всех важнейших вещных прав и вполне провели его для ипотеки, как это и следовало ожидать, так как ипотека вообще являлась центральным пунктом, около которого я ради которого группировались и распространялись, далее все новшества правообразования новейшего периода, известные под именем вотчинно-ипотечного режима.

Реформы утвердили и довели до крайности начало легалитета, в духе времени. Слабее осуществили они начало специалитета, слабо проведенное как в том отношении, что, из экономии работы, было допущено соединение недвижимостей, принадлежащих одному лицу и в одном округе, под одним общим именем, так и в том отношении, что были допущены многочисленный кауционные ипотеки, без точного определения суммы, в пределах которой недвижимость отвечает по такой ипотеке.

Приоритет проведен в реформах с полной последовательностью и прозрачностью. Эти изменения формального ипотечного права повлекли за собою некоторые изменения н материального права ипотеки. Хотя она по-прежнему продолжает третироваться памятником, как право акцессорное, зависящее в своей судьбе от личного требования, ею обеспечиваемого, однако начало публицитета ставит ее косвенно в положение самостоятельного правоотношения, иногда же личное правоотношение подчиняется в своей судьбе правоотношение ипотеки.

Социальный строй, к которому реформы приурочивались, характеризуется чертами феодализма. Феодальный строй отразился не только на круге вещных правоотношений, но и на строении ипотечной книги и на производстве в ипотечных у становлениях. Он облегчил законодателю задачу, так как позволил наметить общие физиономии имений, без перечня отдельных принадлежностей, правомочий и т. д. и т. д., естественных для феодального строя и не нуждающихся в записи. Далее, феодальный строй имеет спутником тип более или менее крупного землевладения, допускающего более или менее сложную правовую организации оборота недвижимостей без чувствительного сравнительно ущерба для интересов сторон. Наконец, феодальный строй характеризовался сравнительной неподвижностью землевладения и устойчивостью целостного состава имений, - что, в свою очередь, давало возможность организовать оборот на относительно громоздких, но зато верных началах. Землевладение не имело еще в то время и на рынке кредита таких значительных конкурентов, как промышленность и государство, предложивших позднее более выгодные условия для помещения капитала. Вследствие всего этого реформы не задумались создать ипотечный режим на началах громоздких, но верных. И в свое время этот режим удовлетворял потребностям оборота и был вполне терпим*(1269).

§ 76. Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии

I. Ипотечный режим, созданный реформами постепенно стал достоянием многих областей, входящих в состав Прусского королевства, но не составляющих коренных прусских областей, как-то: Южной Пруссии в 1795 г., Новой Восточной Пруссии и польских дистриктов (Новой Силезии) в 1797 г., Ансбаха и Байрейта в 1800 г., так паз. Entschadigungslander - в 1803 г. и дрг.*(1270).

После разгрома Пруссии Наполеоном, прусский ипотечный режим во многих областях был искалечен или далее вовсе заменен французским режимом ("Вестфальские транскрипционные реэстры"). С падением владычества Наполеона, когда Пруссия не только вернула прежние области, но и приобрела новые, и прусский режим не только восстановляется там, где он прелюде действовал, но и вновь вводится в некоторых из тех областей, где прежде не действовал вовсе. При чем режим претерпевает местами более или менее значительные изменения, соответствующие опыту и духу времени. Так, в 1815 г. режим восстановляется во вновь воссоединенных провинциях, лежащих "по ту сторону Эльбы и Везера", в 1818 г.- в странах, лежащих между Эльбой и Рейном, отчасти вновь присоединенных в 1813-14 гг., а также в вел. герц. Позен, Кульмском и др. округах, в 1S20 г.- в Саксонских областях, наконец, после временного режима, т. наз. рекогниционного, в 1834 г. режим вводится и в Вестфалии. Самое большое новшество содержит Вестфальское положение 1834 г. 31 марта, согласно которому ипотечный режим ставится в тесную связь с кадастром. Мероприятия, для прочих областей чаще всего составлены по типу патентов, вводимых режимом впервые в конце 18 в.*(1271).

II. Наряду с территориальным распространением шла еще более интенсивная внутренняя разработка начал ипотечного режима, заложенных в кодификации Эта разработка совершалась отчасти высочайшими рескриптами, но больше того судебной практикой и, кроме последней, - еще особым органом, как будто нарочно учрежденным для наблюдения за новым делом, именно - инстанцией жалоб при министре юстиции, куда в последней инстанции представлялись все спорные вопросы из области jurisdictio voluntaria и где, таким образом, получались сведения о всякого рода затруднениях, встречавшихся при осуществлении режима на практике. Этот то орган, при непосредственном и живом участии министра, и работал неустанно над развитием нового права. Путем специальных и общих инструкций, имевших для судов обязательную силу, министр юстиции пополнял все действительные и мнимые пробелы закона, благодаря чему достигалось однообразие понимания ипотечного дела, столь необходимое при новизне последнего. Но министерство наблюдало и за материальным правом нового режима, столь тесно связанным с формой, и энергично обстаивало его и развивало везде, где представлялся к тому повод. Мы но раз увидим, какой смелостью и прогрессивным направлением отличалась работа этого органа и как он не раз обстаивал дух нового права от романистических посягательств на последний со стороны суда. Указанная функция министерства юстиции была учреждена в Kab.-Ordre v. 6 Sept. 1815 и отправлялась вплоть до отмены ее в Vg. v. 2 Jan. 1849*(1272).

III. В основу прусского ипотечного режима, по идее законодателя (АНО. I § 6) полагалось начало полноты ипотечной книги в том смысле, что все недвижимости известного округа подлежать записи в ипотечную книгу.

И вот это коренное начало не осуществилось, отчасти даже по вине самого законодателя*(1273).

1. Прежде всего крестьянские владения, не представлявши полной собственности, не принимались в соображение; их должны были представлять ипотечные книги рыцарских имений*(1274).

Не получили особого места в книге и те значительный земли, которые составляли предмет Gemeinheiten, позднее отмененных.

Вскоре было отменено начало полноты ипотечной книги и в отношении недвижимостей, принадлежащих церквам, школам и прочим pia corpora, городских Kammereiguter. Для этих имений ипотечные листы должны были изготовляться лишь по мере особой надобности, именно в случае позднейшего отчуждения их*(1275).

Запись обширных государственных владений, в особенности доменов, с самого начала не имелась в виду, при издании АНО*(1276).

2. Несовершенны были, а особенно не претендовали на полноту и те основания и источники, из которых суды должны были черпать данные при первоначальной организации ипотечных книг (АНО IV § 5), как-то: налоговые списки, полицейские, книги сельских правлений и т. п. Все они не могли быть полными, а сверх того и юрисдикция имений была в то время нередко спорной и неясной (АНО I § 17); вообще она была запутанной: одни участки (eximirte) подчинялись юрисдикции высших судов, другие, соседние - подчинялись юрисдикции низших судов, при том же нередко различавшихся по типу*(1277).

IV. 1. Уже первоначальное подчинение новому режиму недвижимостей было сопряжено с огромными затрудненьями и с большой опасностью для интересов граждан, особенно грозившей от преклюзивного действия, сопряженного с организацией ипотечной системы для не предъявленных гражданами или не отмеченных властью прав на недвижимости в определенный срок. Опасность усиливалась от того, что устав 1783 г. выдвигал почин суда и умалял роль самих граждан. Последние привлекались лишь к осмотру уже готовых книг в известный преклюзивный срок. Суровость мер обострялась тем, что управомоченные на обладание недвижимостью обязывались указывать и способы, какими недвижимости дошли к ним, и лица, от которых они дошли*(1278).

Этот мучительный и болезненный процесс перехода к новому режиму не остановил, однако, Пруссию от выполнения его, так как страна, понимала, какие блага сулит ей новое право.

Но со временем затруднения привели правительство к сознанию необходимости смягчения суровых мер и затяжек со введением режима, хотя при этом и признавалось открыто неудобство и риск, которыми грозят последние меры обороту*(1279).

3. Последующее подчинение недвижимостей ипотечному режиму, временно оставшихся свободными от действия режима, доставляло и еще больше хлопот, работы, исключительных мероприятий, нередко временного, переходного, полупубличного положения (рекогниционные свидетельства в ожидании записи в книги, только еще формируемый), и в конце концов затянуло осуществление идеи исчерпывающего подчинения всех, даже частных, недвижимостей ипотечному режиму до бесконечности*(1280).

V. Но если, с одной стороны, далеко не все недвижимости подчинялись ипотечному режиму, несмотря на огромные затраты сил и жертв, то, с другой стороны, подчиненный новому режиму недвижимости, по условиям того времени, не были даже приблизительно очерчиваемы в своем составе записью в ипотечные книги. Ни объем самостоятельных имений, получивших особые листы в ипотечной книге, ни положение, ни величина их, а тем менее отдельные составные доли их и принадлежности, не указывались ипотечной книгой (АНО. I § 33-34). С другой стороны не только допускалось, но даже поощрялось соединение нескольких имений одного лица на одном листе*(1281), Причин надо искать отчасти в феодальному строе, где точное описание состава обширных имений и не особенно требовалось, так как состав был более или менее устойчивым и для публики обычным и известным, так что не представлялось особой надобности возлагать на чиновников лишний труд, - отчасти же в отсутствии удовлетворительного кадастра.

Скоро, однако же, недостаток точной специализации недвижимостей в ипотечной книге стал влечь неудобства, и проблема специализации имений выступала все более и более на первый план, особенно когда феодальный строй зашатался, сельское хозяйство развивалось, цены на недвижимости росли, перемены владельцев учащались, возрастало и раздробление и соединение участков друг с другом, а отсюда. все чаще и чаще нарушалась замкнутость и цельность имений, сплошь и рядом не отражаясь вовсе на, содержании ипотечной книги и оставаясь незаметной для оборота по книге*(1282). Столкновение и разлад между жизнью и книгой особенно отражался на экономической обеспеченности ипотечных кредиторов в случаях, когда от записанного именья отчуждается доля и не вычеркивается на листе ипотечной книги, а позднее на именье устанавливается ипотека в пользу кредиторов, ничего не знающих о том, что именье в действительности уже уменьшилось, и т. п.

Правительство в целом ряде рескриптов*(1283) настаивало во всех указанных случаях на публицитете ипотечной книги, в силу которого кредитору дела нет до фактических отчуждений доли или принадлежности именья, так как он верит книге, и отчуждения признаются недействительными в отношении кредиторов, насколько стороны не вошли с кредиторами в сделку иного содержания. Судебная практика, после некоторых колебаний, утвердилась на той же мысли. Именье признается в отношениях ипотечного оборота имеющим тот состав, какой оно имело при организации его листа, насколько изменения не записаны в ипотечную книгу*(1284).

Такое разрешение вопроса было, конечно, последовательным, но факты, вызвавшие его, указывали как на то, что жизнь упорствует в неподчинении новому ипотечному режиму, несмотря на меры принуждения к записи титула, усвоенные уставом и Ландрехтом, так и на то, как много споров и волокиты происходило от недостатка более точной специализации имений, так как приходилось предпринимать самим сторонам сложные поиски, чтобы установить первоначальный состав именья и, притом, над данными, ничего общего не имеющими с ипотечной книгой. Главной виною всему было, невидимому, то, что Ландрехт не связал приобретения недвижимости с записью в ипотечную книгу. Приобретение было действительно между сторонами и без записи. Когда оборот был менее подвижен, приобретатель спокойно владел приобретенной долей, не боясь никакого ущерба от незаписи своего приобретения, а если не хотел кредитоваться, то не имел и ощутительного интереса в записи. Но вот отчуждатель устанавливаете ипотеку на свое именье, и эта ипотека поражает и долю, давно отчужденную собственником. Такой порядок вещей причинял жестокий ущерб приобретателям долей. Оп мало способствовал успеху оборота и дискредитировал право.

Может быть в виду суровости публицитета, а может быть и по другим причинам, со временем вошло в обычай более точное обозначение недвижимостей в ипотечной книге*(1285). В Вестфалии, как мы уже знаем, это стало законом*(1286); да и в остальной Пруссии правительство стало рекомендовать возможно обстоятельное обозначение недвижимостей*(1287). Но везде, кроме Вестфалии, нормой оставалось общее обозначение недвижимости вплоть до 70-х гг.

VI. 1. Мы видели, какой путаницей основных начал характеризовалось право Ландрехта, регулирующее приобретение собственности, и какие надежды возлагали составители устава и Ландрехта на принудительность записи приобретения собственности для упрочения гармонии между натуральной и книжной собственностью. Однако, самый аппарат ипотечного режима Устава 1783 г. и Ландрехта был столь громоздким, что требовал много забот, времени и средств от тех, кто должен был обращаться к нему. Эти заботы и издержки еще были терпимы и оправдывались, когда существовал феодальный строй с крупным землевладением и малой подвижностью последнего. Но когда в начале 19 ст. этот строй зашатался и началось дробление крупных имений на мелкие, для мелких владельцев проволочки и пошлины, сопряженные с явкой и записью титула, стали очень чувствительными. Мелкий владелец предпочитал довольствоваться натуральной собственностью; особенно когда ои не нуждался в реальном кредите, он не чувствовал нужды в записи, так как ему не было надобности в распоряжениях по ипотечной книге, связанных записью приобретения. А опасность, что его владение может потерпеть, если книжный собственник обременит и его долю ипотекой, казалась ему отдаленной. Как всякий средний человек, он был чувствительнее к конкретным издержкам на пошлины, чем к отвлеченной опасности все потерять. К этому присоединялось, конечно, и незнакомство темных людей с правом, их привычка к традиции и живому факту владения. И вот правительство в Publicandum v. 1 oct. 1805*(1288) провозглашает запись приобретения свободной от принудительного характера и предоставляет совершение ее усмотрению самого приобретателя. Законодатель полагал, что и частный интерес самих владельцев в целом ряде случаев будет побуждать их к предъявлению приобретательных актов в ипотечные установления для записи, так. как отмена принуждения записи не затрагивала прежнего значения записи. С другой же стороны, законодатель не думал, чтобы отмена принудительности записи повлекла ущерб государственная интереса, насколько последний сказывается в обеспеченности частной собственности; законодатель рассчитывал даже сберечь работу судов по надзору за аккуратным предъявлением приобретательных сделок к записи.

Но расчеты законодателя не оправдались. Предоставленные собственному усмотрению, приобретатели перестали предъявлять сделки к записи, и снова стала заявлять себя "необеспеченность собственности, увеличились процессы, стал страдать и кредит, и общее благо, и добрый порядок". И уже в VOg v. 30 Aug. 1810*(1289) восстановляется прежняя принудительность записи. Когда в 1815 г. ипотечный режим был распространен на новые провинции с мелким землевладением, жалобы на принуждение к записи переходов собственности увеличились.

Правительство учредило ревизию законов. Ревизор ипотечного режима, в принципе высказавшийся за принудительность записи титулов приобретения, признавал, однако, такую меру обременительной для мелких владельцев и не особенно важной, т. к. мелкие владельцы, по правилу, вовсе и не участвуют в кредитном обороте*(1290). В литературе, в свою очередь, раздавались жалобы на обременительность системы принуждения для молкого землевладения, особенно в виду громоздкости ипотечного аппарата*(1291). Правительство, вместо улучшения и упрощения режима, решило отменить по прежнему, и уже окончательно, принудительность записи титулов приобретения, предоставив дело усмотрению сторон. Сначала это было сделано для Вестфалии в Landtagsabschied v. 30 Juli 1827*(1292), последовавшем на петицию вестфальских сословий. Но потом в Allerh. Kab.-Ordre v. 31 Oct. 1831*(1293) мера была распространена на всю монархию. Мотивом служило то, что "хлопоты И издержки, связанные с принудительностью записи, не стоят ни в каком соотношении с получаемыми от того выгодами, особенно при мелком землевладении. Так пала принудительность записи титулов приобретения недвижимостей, служившая по Ландрехту единственной базой гармонического сочетания двух противоположных систем: традиции и Auflassung. Путаница начал от этого еще более обострилась и грозила упадком/в новой системе.

3. Наряду с вопросом о принудительности записи, перед судебной практикой встал вопрос и о том, может ли иметь место запись перехода собственности до совершения традиции? Мы видели, что Ландрехт не решает этого вопроса открыто и категорически. Косвенное же заключение отрицательного характера слишком не согласовалось в глазах судов, воспитанных на римских идеях, с общими положениями Ландрехта о титуле и традиции.

Правительство отвечало первое время на сомнения судов рескриптами*(1294), В которых исходило из идеи, что традиция не должна необходимо предшествовать записи, и даже не требуется доказательств совершения ее для целей записи; скорее, достаточно соизволения продавца па запись titulus poss. для нового приобретателя с таким действием, чтобы принимать последнего за полного собственника. Таким образом, первое время стояли очень близко к теории Auflassung и традиции придавали значение только выполнения приобретательного акта, о чем стороны и соглашались между собою до или после записи титула владения.

Но позднее это понимание пало, и рескрипты же*(1295) стали утверждать, что только по традиции приобретается собственность на недвижимости. Эта перемена взгляда произошла не только под давлением теории, всецело проникнутой романистическими идеями традиции, но и особенно вследствие того, что по ряду условий, как нам уже известно, правительство было вынуждено отменить принудительность записи приобретения недвижимостей и предоставить совершение ее усмотрению сторон. При таких условиях, особенно когда и жизнь и теория протестовали против записи, было уже трудно устоять на идее Auflasbimg и не перейти на проторенную дорогу традиции*(1296).

Судебная практика обертрибунала уже в старых решениях своих защищала точку зрения традиции*(1297). Потом наступили колебания, и один из сенатов стал было на точку зрения германской Auflassung, или записи*(1298). Наконец, обертрибунал снова и окончательно утвердился на точке зрения традиции*(1299). В 70-х гг., когда реформа права вызвала апелляционные суды на отчет о положении судебной практики по вопросу о переходе собственности, бесспорной нормой являлась уже традиция*(1300). Теория права-, в свою очередь, разбилась по этому вопросу на два лагеря. Меньшинство, углубляясь в изучение материалов к Ландрехту, пыталось еще доказывать, что Ландрехт имел в виду для записанных недвижимостей установить принцип Auflassung, и только для незаписанных недвижимостей и для движимостей оставил традицию*(1301). Но большинство даже германистов склонялось в сторону традиции, на которой и утвердилось окончательно*(1302).

Таким образом, в отношениях собственности была восстановлена система общего права. Но реальный кредит, ипотека - сохранила неизменно публицитет, как одну из коренных своих основ, в тех, впрочем, границах, какие ей отвел Ландрехт. Для отношений по ипотеке по прежнему, все решала книга, и книжный собственник был единственно легитимированной персоной на ипотечные сделки, и его действия в области ипотечных отношений, по прежнему, являются обязательными для натурального собственника*(1303); но в отношениях по собственности все решает традиция, и книга утрачивает всякое значение. Так разошлись между собою эти два института, впрочем, только на время.

Проекты реформы ; ипотечного режима от 70-х г. так формулируют действующее в жизни право, добытое путем переработки практикой, и теорией Ландрехта. Так как не по записи, а по традиции приобретается, собственность на недвижимости, то только натуральный владелец и может отчуждать недвижимость далее, ибо только он может передать владение приобретателю; напротив, записанный собственник, если ему недвижимость не была передана, не может этого, - но он может осуществлять неоспоримо все другие правовые действия, влекущие обременение недвижимости, насколько для того не требуется необходимо владение. Те же начала были, распространены и далее, на необходимую субгастацию. Адъюдикатарий не приобретает на торгах собственности, если субгастат был только книжным. собственником, рядом с которым есть еще натуральный собственник,, владеющий недвижимостью, который не был привлечен к субгастации и не был исключен с его собственностью, приговором, вступившим в законную силу. Наконец, из того же начала выводили, что книжный собственник, как таковой, не легитимируется на виндикацию, а скорее должен еще доказать, что приобрел недвижимость по традиции от натурального собственника*(1304).

Легко себе представить те невозможный положения, какие создавала теперь запутанная правовая организация оборота недвижимостей в жизненных отношениях. "Дуплицитет системы, водворившейся в жизни, режет глаз". С одной стороны, при этой системе мы имеет собственность вне ипотечной книги; эта собственность не действует против добросовестного приобретателя, производящего свое право от записанного собственника (надо бы ожидать, что и собственность), и однако же внекнижная собственность обессиливает принцип публицитета ипотечной книги (когда дело идет о собственности). С другой же стороны, мы имеем книжную собственность, которая не имеет действия тогда, когда незаписанный в книгу приобретатель состоит во владении. В отношении ипотеки и других реальных прав, не связанных с владением, записанному собственнику не воспрещается распоряжаться по книге действительным образом, хотя бы он и не получил владения, и натуральный собственник не может оспаривать этих действий книжного собственника и обязуется подчиняться им. А вот собственность он не может передать действительным образом, раз только он не передает владения. Он может исчерпать ипотеками всю цену недвижимости, - и все это натуральный собственник должен терпеть; а вот добросовестного покупателя, уплатившего цену, натуральный собственник может и не признать, даже и тогда, когда покупатель приобретает именье с торгов! Таким образом, при наличности ипотечной книги с ее публицитетом в отношении ипотек, традиция оказывается уже неуместной, так как создает дуплицитет системы и собственности, ослабляешь в гражданах интенсивность стремления к записи приобретения, вызывает неверность оборота, делает осязательными тяжесть и дороговизну производства записи, все же важной в виду публицитета книги для ипотечного оборота. Нечего уже говорить о том, что традиция, совершаемая к тому же и отвлеченно, и владение, могущее покоиться на разнообразных основаниях, не могут вообще служить надежной базой для вотчинно-ипотечного оборота"*(1305).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34