Аналогично приобретению собственности регулируется в проекте и приобретение вещных прав, хотя проект освобождает от публицитета те вещные права, которые или и без того ясно выступают наружу, или же не имеют сколько-нибудь важного экономического значения.

в) Проект усваивает самостоятельность ипотеки, но понимает ее своеобразно, и во всяком случае скорее по-римски, чем по-германски. Вообще, в проекте замечается аналогия строения самостоятельной ипотеки со строением приобретения собственности по Aufilassung и записи. Именно, в жизни, рассуждают мотивы к проекту, ипотека всегда возникаешь ради обеспечения личного долгового отношения и право не может разрушить этого естественного свойства ипотеки; но, в целях надежности ипотечного оборота, проект находит возможным, опираясь па предполагаемую волю сторон, придать ипотечному отношению аналогичную с векселем организацию, именно: обосновать возникновение ипотеки по записи ее в книгу на одном только абстрактном соизволении собственника, не выводя на свет конкретного основания этого абстрактного соизволения. Тогда ипотека получает самостоятельное существование, независимое от личного требования, ею обеспечиваемого, - напротив, она сама гарантирует исполнение последнего и, так сказать, тащит за собою личное долговое отношение. Это опять не только ставить ипотечный оборот па твердую почву публицитета, так что правовые свойства ипотеки определяются только книгой, но и облегчает разрыв с легалитетом. Но это имеет и ряд других последствий. Главное такое последствие состоит в том, что ипотечный иск опирается только на факт записи ипотеки и направляется на удовлетворение только из заложенной недвижимости. Оп свободен от всех возражений, цель которых - произвести недействительность иска из недействительного возникновения долга; ибо последний не есть фундамент иска. Иск открыт лишь тем возражениям, которые или вытекают из ипотечной книги, или утверждаюсь прекращение долгового отношения в отношении истца, так как эти возражения доказываюсь, что цель ипотеки, обеспечение долга, отпала и ипотека материально более не существуете. Ипотечный иск открыт и тем возражениям, которые доказывают, что ипотечное право само возникло недействительно, напр., установлено подложно фальшивым собственником или в фальшивом документе. Но и тут доверие к ипотечной книге вносит то ограничение, что приобретатель, не знающий пли не участвовавший в событиях, на которых покоится возражение, защищается, другими словами, что всякое такое возражение принадлежит ответчику непосредственно против каждого истца, будет ли это первоначальный кредитор, или последующий приобретатель ипотеки. Тут опять проводится аналогия векселя. Но проект, устанавливая начало, что. ипотека по цели - акцессорна, а по установлению - самостоятельна, не ограничивается защитой 3-х лиц, а идет дальше и исключает возражения из долгового отношения даже против приобретателя ипотеки.

Тем менее проект допускает 30 дней для ехс. Nom num. pec. Но против личного притязания должник защищается В полной мере, кто бы ни предъявил такой иск.

Оба иска допускают соединение, если истец есть не только ипотечный, но и личный кредитор, а ответчик - не только личный, но и ипотечный должник. И при соединении личный иск имеет преобладание, дает фундамент, а ипотечный - вносит только модификацию, заявляющую себя только в экзекуционной инстанции. При таком соединении исков ответчик получает полную свободу осуществить свои возражения против фундамента личного притязания и таким образом устранить ипотечное притязание.

Если первоначальный кредитор уступаешь только ипотеку, цессионарий приобретает только ипотечный иск; но первоначальный кредитор лишается все же и личного права требования, чтобы должник не отвечал вдвойне; отсюда, на личный иск первоначального кредитора должник получает возражение об уступке кредитором ипотеки. В тех же целях кредитору запрещается уступка одного только личного требования без ипотеки.

Исключение из очерченной догмы проект делает для ультиматных и кауционных ипотек: при них по существу дела с самого начала материальное отношение указывается в книге, и потом допускаются все возражения из материального отношения.

Когда недвижимость, обремененная ипотекой, отчуждается должником в 3-и руки, прежнее право сохраняло в принципе личное долговое отношение кредитора и должника, а против нового приобретателя ипотечный кредитор имел ипотечный иск. Однако, потребности нового ипотечного оборота заставили законодателя уже давно (Declar. v. 21 Mz. 1835) даровать кредитору личный иск против нового собственника недвижимости об уплате в том случае, когда покупатель участка принимает ипотеку в зачет цены, как будто этим вступает и в личное обязательство. Но это начало было проведено неуклюже; как будто должник цедирует кредитору право о том, чтобы должник был освобожден от требования. Проект ставит вопрос на принципиальную почву: кредитору дается преклюзивный срок выбирать между личным требованием на должника и на нового приобретателя недвижимости. Если он молчит, закон признает это за согласие его на экснексуацию прежнего должника и обязанность приобретателя недвижимости. Так примиряются интересы всех сторон.

Последующие кредиторы открыто лишаются права оспаривать предшествующие ипотеки.

Допускается ипотека собственника с самого начала, при чем эта ипотека имеет действие в субгастации; оправдание проект видит в том, что субгастат утрачивает собственность на участок с объявлением приговора о присуждены вещи с торгов, и при распределении цепы он владеет ипотекой уже не как собственник и может осуществить ее как движимость.

Но корреальная ипотека допускается проектом. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, но не связывает цессий обязанностью записи.

Бланкоцессии не допускаются проектом, кроме первого перехода ипотеки собственника из рук последнего в первые 3-ьи руки.

Протестации допускаются только по решению суда. Jus offerendi исключается. В духе изменений материального права изменяются и основания формального ипотечного права.

Предъявляя проект Ландтагу, правительственный комиссар Forster*(1492) оправдывал его тем, что дело реформы перезрело в виду изменившихся условий жизни со времени кодификаций а министр юстиции Leonhard*(1493) - ссылался на политические цели: объединение как разных прусских областей, так и всей Германии в правовом отношении. В этих делах проект призывается служить не новеллой, а кодификацией вотчинного права.

2. Проект встретил в литературе не одинаковый прием. Более или менее согласно признается необходимость коренной реформы, в виде кодификации, на которую претендовал и проект, но уже не так дружно разделяется принятое проектом направление реформы. Прежде всего, проект упрекают в крайней афористичности, не согласной с природой кодификации.

Претендуя на роль кодификации, проект не обладает свойствами таковой. Он не обнимает всей регулируемой материи, подчас ограничивается казуистическими предписаниями и оставляет множество вопросов открытыми, так что суд не сможет разобраться в том, по какому праву разрешать открытые вопросы: старому или новому, а в последнем случае не будет иметь руководящих начал в новом законе. Это плод поспешности реформы*(1494).

Лишь не многие сочувствуют основным началам проекта в организации вотчинного и ипотечного оборота и упрекают проект только за частности*(1495). Напротив, большинство осуждает самые основы проекта. Так, Winter исследуя положение первоначального проекта о том, что. переход собственности по записи но подлежит никакому оспариванию ни из личного соглашения, ни даже из вещного договора Auflassung, даже менаду первоначальными контрагентами, осуждает проект за чрезмерный формализм, который вовсе но требуется ипотечным оборотом и попирает интересы вотчинных отношений, вводя такой порядок, при котором оплошность судьи может лишить человека недвижимой собственности, при котором, далее, распоряжение собственностью получает форму какой то экспроприации властью, и при котором нищий имеет больше права на поданный ему грош, чем землевладелец на свою вековечную недвижимость. В виду этого Winter и требует, чтобы действительность записи зависела хотя от действительности Auflassung, а еще лучше, чтобы в вопросе о действительности записи и Auflassung придавали значение и личной сделке. Связать так или иначе личное отношение с вещным необходимо и в виду того, что составители проекта, отклонили начало, по которому Auflassung исцеляла бы внутренние пороки личного соглашения об отчуждении. Ибо, при таком отклонении, получается крайне странное явление: приобретатель получает собственность по Auflassung, а отчуждатель не имеет против него никаких средств, так как личное соглашение порочно, а Auflassung - абстрактна*(1496).

Умаление значения Auflassung и преувеличение значения записи даже по исправлении отмеченного Винтером недостатка проекта в 18G9 г. отмечают и другие критики, напр. Bahr*(1497). Бэр упрекает проект за непоследовательность, так как в случае добровольная приобретения все решает запись, а не Auflassung, тогда как в прочих случаях приобретения запись является уже только основанием легитимации собственника на распоряжение недвижимостью. Ради последовательности начал Бэр, подобно Винтеру, требует выдвинуть Auflassung. Бэр мотивирует необходимость того еще и тем, что в 1869 г. проект уже допускает оспоримость приобретения из пороков Auflassung и даже из пороков личного соглашения и усваивает таким путем как будто даже влияние bona f. на приобретение.

Но не мало возражений было сделано и о том, что проект, в сущности, не вполне устраняет дуплицитет собственности, так как допускает иск о погашении неправильно совершенной записи*(1498). И это возражение было правильно, только тут дуплицитет был сведешь уже к тому минимуму, который неизбежен при вотчинной системе, насколько она не проводить полного формализма и оставляет место осуществлению материального отношения в исправление формального состояния.

Как бы то ни было, по правительство вняло голосу критики и в проекте, представленном В 1871 г. отношение Auflassung и записи изменяется. Auflassung и Eintragung третируются уже как единое целое, формальный вещный договор, где Auflassung дает содержание, а Eintragung служить ему формой. Auflassung и Eintragung и совершаются теперь единовременно в самом вотчинном установлении. Auflassung облекается в устную форму. И этот единый вещный договор, таким образом, должен быть в целом действителен, т. ч. пороки Auflassung опорочивают и запись. А сверх того в отношениях первых лиц допускается и оспаривание отчуждения из пороков личного соглашения, хотя вещный договор остается абстрактным при его совершении, и акт личной сделки не представляется*(1499), так что оспаривание отчуждения совершается в порядке condictio.

3. Еще более возражений встретила теория самостоятельной ипотеки. Эта теория, замечает Ziebarth*(1500), отправляется от личного взгляда Forster*(1501), будто самостоятельный вотчинный долг невозможен, а нужно непременно личное требование при ипотеке. Неправда, Bremer*(1502) доказал, что мыслимо и полномочие извлечь из вещи путем отчуждения известную сумму денег. Это и ость простое и ясное понятие вотчинного долга. Проект же впадает в путаницу, так как по нему выходит, с одной стороны, что ипотека немыслима без долгового личного отношения, а, с другой стороны, что ипотека тащит за собою недействительный личный долг. И вес это придумано для оправдания востребуемости ипотеки. Положим, самостоятельная ипотека будет contradictio in adjecto. Но тогда придадим новому юридическому явлению и новое имя Grundschuld. Это явление - плодотворное для оборота. На нем и следует остановиться.

Bahr*(1503), чаще всего солидарный с Ziebarth'ом, в общей критике теории самостоятельной ипотеки проекта делает еще новый упрек проекту. Именно, так как проект хочет, в сущности, вотчинного долга, то, как ни хорош последний, его нельзя навязать всем, так как оп является Wechselhypothek, закон же не навязывает всем личным долговым отношениям вексельную форму. Отсюда Bahr первый вносит идею одновременной организации ипотеки и вотчинного долга. Bahr упрекает проект и за то, что он не допускает возражений на ипотеку даже против первого ее приобретателя. Этого не знает и вексельное право! Да и мотивы тому подысканы чисто теоретические, а не практические. Winter, более сдержанно относящейся вообще к новшествам проекта, находил бы возможным остаться и вовсе при одной акцессорной прежней ипотеке, оградив ее от возражений, не опирающихся на ипотечную книгу*(1504). Тем более он восстает против недопустимости возражений на ипотеку даже в непосредственных отношениях первых контрагентов.

Было сделано не мало и детальных возражений на проект и, притом, с разных сторон, в духе известных уже нам литературных течений 60-х и 70х гг.*(1505)

Однако, представленный в 1871 г. проект остался глух к критике на его ипотеку.

4. В палате господ, в комиссии ее и в общем собрания снова раздаются очерченные упреки по адресу проектов, особенно же предъявляется требование, чтобы Auflassung была вооружена началом bona fides, и чтобы ипотека была организована в 2-х формах: прежней, акцессорной, и новой, самостоятельной. Высказывались также и разные другие пожелания, в духе литературных течений fiO-х и 70-х гг.

Правительственный комиссар был против допущения bona f. в вотчинных отношениях, так как это не отвечает более новейшему правообразованию в области общего права, откуда только начало b. f. и было воспринято в Ландрехт, но он соглашался допустить двоякую организацию реального кредита, только хотел, чтобы в отношениях вотчинного долга все решало содержание вотчинно-долгового свидетельства, насколько, впрочем, последнее не противоречит ипотечной книге.

Однако, палата господ внесла в проект ряд смягчений, направлявшихся на водворение bona fides в вещных отношениях, на защиту лица, получившего по традиции недвижимость, на большую зависимость Auflassung и записи от личной сделки, в основе их лежащей, и на сохранение за ипотекой прежних свойств ее, наряду с допущением вотчинного долга. Но и вотчинный долг должен быть проникнута началом bona fides.

5. Нижняя палата, напротив, , заложенные в проект, и отменила смягчения, внесенные в проект верхней палатой, за некоторыми исключениями. Так, нижняя палата отвергла начало bona fides как в вещных, так и ипотечных отношениях, и усвоила бланко-цессии, как общую форму циркуляции ипотечных свидетельств.

А в общем собрании, где участвовали и некоторые литературные критики проекта, как Baehr, Winter и др., все же были приняты решения комиссии нижней палаты.

Раздались голоса (Baehr), чтобы, в виду различного назначения ипотеки и вотчинного долга (Sicherungshypothek и Verkehrshypothek), была проведена разница в праве возражений на них, им. возражения на ипотеку были расширены, а возражения на вотчинный долг ограничены, тогда как комиссия уравнивает в этом отношении оба вида ипотеки.

Но на это возражали (Langerhaus), что это значило бы вернуться к старому порядку и допустить на ипотеку возражения из личных отношений. С другой стороны, возражали и на то, чтобы вотчинный долг допускал возражения только из своего свидетельства, так как это привело бы к невозможному положению в случае погашения вотчинного долга в конкурсе, и для вотчинного долга требовали той же основы возражений - им. ипотечной книги.

Но двоякая форма ипотеки все же была принята единогласно.

6. Палата господ уступила и согласилась с изменениями, внесенными нижней палатойv*(1506).

§ 85. Материальное и формальное вот чинно-ипотечное право законов 5 мая 1872 г.

Так, в погоне за политическими успехами, путем взаимных компромиссов различных правовых направлений, в порядке законодательной горячки возникли законы 1872 г. 5 мая*(1507), претендовавшие на кодификацию вотчинного права в духе национальных германских правовых учреждений и в целях удовлетворения жизненных потребностей в реформе.

Попытаемся теперь очертить реформированное право.

I. Формальное право

1. Книги. Основа вотчинно-ипотечной системы, им. вотчинная книга в существенном осталась прежняя, и, по прежнему, система эта применяется принудительно ко всем владениям. Каждый отдельный участок получает в книге особый лист (Grundbuchblatt), составляющей самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения установлены на данный участок*(1508). С открытием такого листа записанный участок подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинной системы*(1509).

Подразделения листа вотчинной книги в существенном также старые. Новые законы изменяют лишь детали*(1510). Поэтому прежние книги ведутся и впредь но старому формуляру, и только вновь изготовляемый книги организуются по новым формулярам*(1511).

В общем, листы вотчинной книги, согласно принципу специалитета, являются, по прежнему, Realfolien, так что система книг - реальная, но именьям. Для обозначения объекта, или предмета всех последующих записей служит Tibelblatt листа.

Но, по-видимому, в ответ на неоднократно раздававшаяся жалобы о необходимости упрощения системы для мелкого, раздробленного землевладения, закон вводит листы, на титуле которых обозначается только собственник, предоставляя выбор системы вотчинному установлению*(1512). Однако, новшество не радикальное, и личный лист тут иной, чем во французском типе, так как в Пруссии и при личных листах имеется спецификация именья, только в другом месте, им. в 1 отделе, так что на реальном листе переставляется место указания собственника И описания именья. Отсюда, специалитет соблюдается в обоих случаях*(1513).

Дальнейшие записи, служащие обороту недвижимостей, находят свое место в 3-х отделах, - прежних рубриках, - не произвольных, а подсказанных строем вотчинного права. Первый отдел вскрывает отношения собственности; второй - ограничения распоряжения и невостребуемые обременения; третий - востребуемые ипотеки и вотчинные долги*(1514).

Листы отдельных имений объединяются в книги, а последние ведутся для отдельных общин, налоговых округов и т. п., в соответствии сложившемуся строю*(1515).

По исключению, допускается объединение отдельных имений, принадлежащих одному лицу в одном вотчинном округе, на одном листе. Это объединение предоставляется вотчинному установлению и ставится в зависимость от того, чтобы объединение не вносило путаницы и затруднений в дело*(1516). В действительности, затруднение тут неизбежно, раз вотчинная книга целится провести публицитет реального состояния имений известного округа, так как при объединении такого рода, для выяснения реальных отношений известного округа, иногда пришлось бы привлекать все вотчинные книги данного вотчинного установления, вследствие чего надежность поисков может быть сомнительной*(1517).

Вотчинная книга снабжается внешним публицитетом уже на более широких началах, чем прежде. Доступность книги осмотру каждого желающего, как этого требовали литературные критики прежнего права, не была усвоена по практическим соображениям, как-то: опасение, что общедоступность книги повлечет бесполезное обременение вотчинных установлений, опасение за целость книг, ненужное и нескромное вторжение в отношения 3-х лиц. Поэтому дозволение осмотра книг и предоставляется всецело усмотрению судьи, заведующего установлением*(1518).

Внутренний публицитет книг усиливается в том отношении, что запись в книгу теперь становится сама себе основанием, и за разъяснением ее смысла лицо не отсылается более к документами Отсюда толкование записи опирается только на самую запись, и толкуется запись по особым правилам, как акт судебной власти*(1519).

Новое право знает и прежние вотчинные акты*(1520), значение которых, как архива для документов о вотчинных сделках, несколько умалено, в виду формализации ипотечного дела. Еще менее остается за ними другая роль - дополнения к вотчинной книге, так сказать источника данных о правоотношениях, особенно выдвинутая прежним правом вследствие легалитета, при котором установление часто оставляло акт у себя, по случаю маловажных недочетов просьбы о записи и впредь до устранения последних. Падение начала легалитета, формализация соизволения на запись и непосредственное следование записи за Auflassung - значительно подорвали эту роль актов и сводили их на степень собрания доказательств, оправдывающих запись с материальной стороны. Однако, сложность хода делав вотчинном установлении все лее нередко влечет разделение во времени предъявления права к записи и выполнения последней. А так как предъявление права решает вопрос о старшинстве права по книге, то вотчинные акты сохраняют впредь и второе их значение; отсюда - и предписывается их публичность*(1521). Равно, в случае ошибки, допущенной при записи, напр., рангового распорядка, вотчинные акты опять только и дают основание к регрессу или даже исправлению вотчинной книги, если это еще возможно*(1522).

2. Вотчинное установление. Литературные критики прежнего права требовали отобрания вотчинно-ипотечного дела у судов и передачи его административным единоличным органам, в целях ускорения производства. Реформа удовлетворила и этому требование, впрочем, только отчасти. Новые законы сохраняют за вотчинным установлением свойства судебного органа, именно jurisdictio voluntaria, но изменяют организацию и порядок действия его в духе реформационных требований. Установление состоит теперь из единоличного судьи и еще из секретаря; но состоит при суде низшей инстанции, под его надзором, и юридически представляет не самостоятельное установление, а бюро суда*(1523).

Округа на которые установление простирает свою компетенцию, строго определены географически, что является важнейшей гарантией правильной постановки вотчинного режима*(1524). Однако, и в новом праве это здоровое начало терпит неудобные для дела ограничения; именно, некоторые крупные именья изъяты из общего подчинения их вотчинным установлениям*(1525); именья, расположенный на границе вотчинных участков, подчиняются всецело одному вотчинному установлению*(1526); наконец, на один лист заносятся все именья одного лица, лежащие внутри одного судебного округа, хотя и не внутри одного вотчинного округа*(1527).

Новый закон знает и надсматривающие, и жалобные инстанции; такими являются - председатель суда данного округа, президент апелляционного суда, министр юстиции*(1528).

3. Имения. Закон, по-прежнему, признаешь за объект вотчинноипотечных отношений только недвижимости и им подобные права. Но не все недвижимости теперь вечны, например, горная собственность. Масса самостоятельных правомочий уже отменены. По-прежнему, далее, некоторые имения не подлежат вотчинной системе, пока не отчуждены, не обременены ипотеками, или пока собственник не потребовал подчинения их режиму, как-то: домены, церковные, монастырская, общинные, принадлежащие школам, железным дорогам и т. п.

Важное принципиальное новшество реформированного права представляет собою связь вотчинных книг с кадастровыми. Имение характеризуется в вотчинной книге вкратце так, как его характеризует в подробностях кадастровая книга. Самостоятельное по кадастровой книге имение получает и в вотчинной книге особый свой лист. И впредь поддерживается между обеими системами живая связь, благодаря которой изменения в состоянии имения, регистрируемые в одной системе, сообщаются другой системе*(1529). Казалось бы, что связь вотчинной системы с кадастровой системой изменяет самое руководящее начало характеристики фактического состава имения, устанавливая на место старого, исторического, новое географическое начало, и что, кроме того, кадастр завершает начало специалитета недвижимостей и дает возможность вооружить характеристику физического состава имения, содержащуюся в вотчинной книге, началом fides publica. Однако, как доказывает Дернбург, путем остроумнейших соображений*(1530), связь вотчинной системы с кадастром достигнет указанных целей разве только в отдаленном будущем. Дело в том, что кадастр, по своей задаче, ограничивается приблизительной точностью измерения, фактом обладания недвижимостью нового владельца и т. д.

И если бы вотчинная система доверилась кадастровой системе в текущей регистрации объема имений, получилось бы вопиющее крушение вотчинной системы. Отсюда, указания вотчинной книги на заглавном листе о величине и составе имения не могут до времени иметь publica fides; скорее же, тут все остается по-прежнему.

4. Производство, а) По старому праву производство в вотчинном установлении было проникнуто началом легалитета, вследствие чего установление нередко действовало в вотчинном деле ex officio, без инициативы сторон. Нам уже известно, какие нападки делались на этот строй производства со стороны критической литературы. В ответ на это требование литературы и в духе новых условий реформированное право усвоило новый принцип, именно принцип консенза, или частной инициативы, в силу которого производство по общему правилу начинается только по инициативе сторон*(1531); установление же освобождается от обязанности блюсти интересы сторон без почина со стороны последних.

Но судья все же остается стражем приобретенных по вотчинной книге прав, и потому он может исполнить требование сторон лишь тогда, когда ему представлены законный предположения, необходимые для требуемого изменения состояния вотчинной книги. И в этом отношении принцип легалитета не потерпел существенных изменений. Различие нового права от старого заключается тут в том, что старое право требовало от сторон доказательства наступления материальных изменений в состоянии права, подлежащих публикации в вотчинной книге (традиция совершилась, титул для нового права возник), новое же право в основу требований записи полагает одно соизволение лица, пассивно-заинтересованного в записи, - отрешенное от всякой causa выражение его воли, направленной на дозволение просимой записи.

Принцип консенза, таким образом, целится ограничить лежащую на судье обязанность, блюсти состояние книги, исследованием простой наг личности юридических условий действительности соглашения интерессентов на запись. Соглашение это формализировано, оторвано от своих обязательственных предположений. Эта формализация есть также новшество, введенное реформой.

Соизволение или выражается непосредственно перед судьею, или оно дается просителю записи, который и сообщает его вотчинному установлению.

Соизволение не требуется, когда требование записи и без того представляется судье бесспорным, напр., основывается на судебном приговоре, обязывающем книжного собственника дать соизволение, или исходит от учреждения, уполномоченная по закону осуществить запись в вотчинную книгу.

В духе нового права, просьба о записи требуется самостоятельная, отдельная от акта сделки, на которой покоится соизволение. Просителем может быть как книжный управомоченный, чье право затрагивается записью, так и тот, кто хочет приобрести право.

В целях надежности системы, просьбы о записи и документы, на которых основывается запись, должны совершаться в суде или у нотариуса и явлены и засвидетельствованы там*(1532).

b) Существенное значение имеет предъявление просьбы в у станов лете, момент которого и отмечается судьею на предъявленных актах, так как им определяется старшинство права и порядок записи последнего в вотчинную книгу*(1533).

Весь ход производства и все, до вотчинной книги именья относящееся, отражается на вотчинных актах*(1534).

d) Прежнее право вменяло судье в обязанность и в право всестороннее исследование предъявляемого к записи правоотношения, не только со стороны внешних условий действительности последнего, но и со стороны внутренних его свойств. Таков и был легалитет.

Новое право отказалось от легалитета, но только в его чрезмерных границах. Поскольку же в легалитете было заложено здоровое ядро, постольку он был удержан и впредь. И впредь судья является стражем прав, записанных в вотчинную книгу, и принимает меры к соблюдению их: отклоняете требования, не опирающиеся на вотчинную книгу или несогласные с записанными там правами; принимает к сведению и прежде вступившие, но еще не записанные просьбы, насколько они видоизменяют состояние книги, предполагаемое позднейшей записью.

Судья исследует со стороны формы и содержания все легитимационные документы, представляемые просителями, в качестве уполномоченных, представителей, преемников права и т. д., так как все это служит предположением защиты прав, приобретенных записью. Решение этих вопросов имеет судебную природу.

Далее идет исследование свойств просьбы и ее приложены с той стороны, имеется ли на лицо достаточная достоверность документов, тождество и дееспособность сторон, ясность субъекта и объекта, ясность отношения и т. д.

Не допускается только исследование юридического значения сделок, вызывающих запись, когда лицо дало согласие на последнюю. Судья не исследует более обязательственного отношения сторон. Исключение устанавливается только для акцессорной ипотеки, но и тут судья констатирует только факт, что согласие на запись и обязательственный акт относятся к одному и тому же основанию долга. Исследование же материальное этого основания долга воспрещается судье. И только когда просьба сама по себе или в ссылке на документы указывает явную противозаконность обязательства, то, за неимением в таком случае юридически действительного согласия на запись, судья, по началу легалитета, отвергает просьбу.

Новое право представляет свободному усмотрению судьи решение вопроса о том, как поступать с просьбами, оказавшимися при исследовании их не вполне удовлетворительными*(1535).

e Основательные просьбы удовлетворяются соответствующим приказом судьи о записи. Запись выполняет книговод*(1536).

Запись решает вопрос о переходе собственности в случаях добровольного отчуждения, о действии вещных прав в отношении 3-х лиц, о возникновении права ипотеки и вотчинного долга*(1537).

Но необходимо отличать механическую запись (Einschreilung) от правового понятия записи (Eintragung). Эта последняя является сложным актом. И центр ее в просьбе о записи, надлежаще обоснованной. Этой просьбой определяется приобретение права, она же влияет и на решение вопросов о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных ипотек и т. д.*(1538). Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью, отсюда GBO и требует, чтобы юридическая запись датировала с момента механической записи*(1539).

е) Лица, права которых затрагиваются записью, могут осуществить свое притязание лишь в порядке оспаривания записи; отсюда - заинтересованные лица извещаются о совершившейся записи*(1540).

f) Существенным регулятором деятельности судьи служит частноправовая ответственность его за нарушения служебных обязанностей виновным образом. Это, с одной стороны, обеспечивает заботливость и точность действий установления, а с другой - усиливает склонность судьи к формализму и требовательность его к публике*(1541).

Но если это было свойственно уже прежнему праву, то новое создает еще и субсидиарную ответственность государства, если чиновник не может вознаградить потерпевшего ущерб*(1542).

g) Новый закон усваивает и институт отметок, преследующих разного рода цели. Но он устанавливает иной порядок их записи. В то время как раньше отметки могли заноситься и самим вотчинным установлением, теперь они допускаются только по воле пассивно-заинтересованного, приказу суда и требование власти, управомоченной на требование окончательной записи. Новый порядок не только отвечает началу консенза, но и вообще старается ограничить невыгодное влияние института отметок на оборот*(1543).

h) Регламентация погашений аналогична, в общем, с регламентацией записей. Особенности ее будут указаны для ипотеки, так как больше всего касаются последней.

i) Там же будет указана и регламентация цессий и роль ипотечных свидетельств, которые теперь, по правилу, только и имеют место при ипотеке. Вотчинное свидетельство, in vim recognitionis теперь и не выдается*(1544).

II. Право собственности

1. Мы уже знаем, что реформационное движете стремилось устранить дуплицитет собственности путем усиления формализма, т. е. приурочения приобретения собственности к записи в книгу. Этот дуплицитет, как верно замечает Дернбург*(1545), не был в сущности правовым, не означал внутреннего противоречия старой системы, а сводился лишь к фактическим неудобствам старого строя. Б правовом смысле дуплицитет и не существовал, и не мог существовать. Книжный собственнику отчудивший и традировавший недвижимость, не был управомочен устанавливать ипотеку на недвижимость, он лишь фактически находился в таком положении, что мог злоупотребить принадлежащим ему, по виду, правом, так как все еще значился по книге собственником, след. легитимировался на распоряжения именьем. Но он был ответствен за совершенную им гражданскую неправду перед истинным собственником. Истинный же собственник мог и установить ипотеку, но ипотека возникала действительным образом только тогда, когда такой собственник запишет на себя именье, на что он имел право.

Но все же практические невыгоды прежнего строя были огромные. Новый закон и стремится их устранить, стараясь в большей мере, чем прежде, связать материальное приобретение с записью в книгу.

2. Все проекты стояли на том, чтобы переход собственности был приурочен к записи главным образом только в случае добровольного отчуждения, в прочих же случаях чтобы принадлежало важное значение материальному праву. И в этих случаях хотели довольствоваться лишь тем, чтобы ограничить возможно кратким переходным состоянием разлад между формальным и материальным правом, для чего и искали мер, косвенно принуждающих к записи права. Закон 1872 г. в этом отношении идет сравнительно средним путем и устанавливает начало, что, помимо случаев добровольного отчуждения, собственность на недвижимости приобретается согласно действующему до сих пор праву. И только право совершать Auflassung и обременять недвижимости ипотеками приобретатель получает с записью приобретения в вотчинную книгу*(1546). Таким образом, право собственности, по-прежнему, приобретается тут по материальным основаниям, и материальный собственник в праве совершать всякого рода распоряжения собственностью, но, чтобы эти распоряжения получили полную силу, другими словами чтобы совершить формальный акт Auflassung и т. п. или быть осужденным к тому, он должен представить свои права вотчинному установление и записать свое право. С этой записью крепнут и притязания лиц, производящих от него свое право. А для случая наследования не требуется даже и запись приобретения, чтобы наследник мог распорядиться унаследованным именьем*(1547).

Закон рассчитывает, что интереса приобретателя будет достаточно в этих случаях, чтобы привести в гармонию действительное и книжное отношение, ибо самые важные правомочия собственника и самые опасные для оборота, т. е. отчуждение и обременение залогом, обусловлены в значительной мере записью приобретения. Дуплицитета же тут не будет никакого, ибо во всех случаях этой категории предшественник по праву, книжный собственник, лишен возможности распоряжения или и вовсе уже не существует. В виду всего этого закон находить излишне суровым приурочивать приобретение в этих случаях к формальному моменту, т. е. к записи. Но все же надо признать, что уступка материальному моменту приобретения делает возможным в таких случаях продолжительное существование разлада между жизнью и книгою.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34