7. Цессии и залоги. записанных в ипотечную книгу прав совершаются отметкой на подлинных актах сделок, совершенных об этих правах. Но закон рекомендует цессионарию и залогодержателю записывать и указанные сделки в ипотечную книгу, так как записанные в книгу управомоченные, при всяком событии, касающемся судьбы записанного права, извещаются о том лично (ad domum), напр. при вызывном производстве, не записанные же управомоченные вызываются только публикациями; первое же для управомоченного удобнее второго. В случае, когда цессия, залог и т. д. записанного права не записаны, о судьбе права извещается цедент, как лицо, значащееся по книге управомоченным. Выгода записей цессий и залогов записанного права сказывается и при погашении записанного права. Погашение это может последовать действительным образом и без представления долгового документа, на основании квитанции, выданной записанным кредитором, и мортификационного акта*(463), что кредитор может в злонамеренном соглашении с должником сделать в ущерб цессионарию.

8. Устав тщательно регулирует и погашение записанных в книгу ипотек. Для погашения договорной ипотеки представляется с этой целью подлинный акт сделки, служащий титулом ипотеки, с означенной на нем раньше отметкой о записи ипотеки, а вместе с тем и квитанция кредитора об удовлетворении его, если только не сам кредитор требует погашения ипотеки*(464).

Если подлинный акт сделки утрачен, кредитор получает копию с него из книги протоколов и совершает в подлинном акте мортификационное производство, удостоверение о чем и помещается под указанной копией. На основании этих актов и следует в таком случае погашение ипотеки. Но суду предоставляется, по обстоятельствам отдельного случая, погасить ипотеку и без мортификации*(465).

Если кредитор не заявляет о себе, погашение совершается в порядке эдиктального производства и преклюзивного приговора*(466).

Законные ипотеки погашаются всякий раз по совершении управомоченными или обязанными по ним мероприятий, соответствующих случаю и доказывающих факт прекращения основания ипотеки*(467).

В конкурсе и ликвидации все записанные ипотеки погашаются тотчас, как только приобретатель уплатит цену за имение. В этот момент утрачивают свое значение и все курсирующие ипотечные свидетельства. Ввиду того, что истребование их к моменту погашения равнялось бы часто вечной отсрочке действия продажи с торгов недвижимости, закон и не требует для погашения ипотек по книге предъявления ипотечных свидетельств в вотчинное установление. Для этого достаточно, чтобы покупатель представил в вотчинное установление подлинное удостоверение о преклюзии незаявленных ипотечных прав, об адъюдикации недвижимости и квитанцию о взносе цены за недвижимость, наконец удостоверение конкурсного суда о том, что кредиторы отпадают, права их и акты погашены. Таким образом в конкурсе требуется совершение вызывного производства ипотечных кредиторов, на общем основании*(468).

Но если устав так тщательно регулирует производство погашения, то он вовсе не затрагивает важного вопроса о материальном значении погашения, именно о том, остается ли непогашенная ипотека существовать, когда отпало материальное основание для существования ее. И решение этого вопроса принадлежало будущему.

9. Внешняя сторона дела, порядок производства и организация вотчинных установлений также урегулированы уставом со всей педантичностью, характеризующей памятники той эпохи. Я уже выше указывал, что вотчинным установлением является суд 1-ой или 2-ой инстанции. Коллегия судебная и руководит всем делом; выполняет же ее постановления регистраторсекретарь*(469). Кроме главной основы оборота, вотчинной книги, заслуживает упоминания еще известная уставу Protokoll-Buch, содержащая полную картину как всего хода сделки в вотчинном установлении, так и всех подробностей правоотношения, сущность коего отражает вотчинная книга. Эта книга является остатком прежней нотариальной или крепостной системы, но она необходима при экстрактивном содержании вотчинной книги*(470). Наконец ведутся еще акты, составленные из засвидетельствованных копий с подлинных документов и собранные в тетради за NN. На эти акты экстрактивная запись вотчинной книги и делает ссылки*(471). Но и тут устав не решает важного вопроса о том, чему стороны должны доверять, когда вотчинная книга и акты разногласят.

Общий ход производства совершенно подобен выше очерченному производству в вотчинных установлениях специально-ленных имений. Разница только та, что в высший суд дело предъявляется с письменным прошением; в низших же судах допускается и устная просьба ad protoeollum. Просьба должна специфицировать недвижимость*(472).

10. Устав развивает учение об ответственности вотчинного установления за его действия, не только дисциплинарной, но и имущественной*(473).

11. Устав занимается легалитетом; установление исследует с внешней стороны правомерность сделки; но инквизиционного исследования сделки устав еще не вводит*(474).

12. Вообще устав этот затрагивает, хотя и не решает, все вопросы, круг которых составил позднее содержание развитых вотчинноипотечных систем*(475).

§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.

Тем более странно, что появившаяся вскоре за Силезским уставом кодификация Corpus juris Fridericiani*(476) носит всецело романистический облик, под фирмой естественного права. Кодификация эта совершенно игнорирует новое течение в организации оборота недвижимостей, столь глубоко уже захватившее право*(477). В нормах, вновь возникших путем специальных законов, все еще хотели видеть простые формальные определения, не затрагивающие основ материального права*(478). Это было, однако, уже не вполне верно, так как вотчинно-ипотечная система в той или иной мере проникала материальное право, хотя еще и слабо.

1. Кодификация 1751 г. провозглашает способом приобретения собственности традицию*(479) и ни словом не обмолвилась о необходимости записи приобретательной сделки в ипотечную книгу.

2. В учении же о залоге кодификация покинула даже римскую точку зрения и утвердилась на идее естественного права. Так, кодификация резонирует, что servitus и pignus по своей природе суть только личные обязательственные отношения. Кредитор может требовать залог с целью отчуждения его собственно только от должника. С утратой последним владения, только должник вправе виндицировать залог от 3-го лица; впрочем, он может цедировать свой иск залоговому кредитору. И лишь во избежание этой сложной процедуры естественное право идет на компромисс с жизнью и дает вещный иск залоговому кредитору*(480). Но чтобы связать действительность залога записью его в ипотечную книгу, этого естественное право уже не хочет и знать.

В конкурсе отношение залоговых прав регулируется нормами Codex Fridericianus*(481).

§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя и толкование новых начал

I. При таких колебаниях в самом законодательстве, не удивительно, что новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям, подчиненным общему праву, но и в применении в аллодифицированным ленам. И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные на создание нового вотчинноипотечного режима, и даже установить новый срок для окончательного осуществления их на практике, им. 1764 г.*(482).

Тем менее имели распространения эти меры в других частях государства. По крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые организуется на новых началах (чаще на началах Силезск. уст.) лишь в 70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были, но неудовлетворительные*(483).

II. "Однако, в Берлине неустанно работали дальше"*(484). И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл*(485). Особенный исторический интерес представляет Rescript an das hiesige PupillenCollegium v. 12 Iuli 1767, содержащий ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно подсказанные самой жизнью.

Коллегия спрашивает: 1) нельзя ли ограничиться при отдаче в заем денег, принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле изменить § 8 Силезск. устава, который исключает fides publica ипотечной книги, кроме 2-х случаев: 1) случая, когда состоялся о титуле владельца преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством интерессентов, и 2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость с публичного торга. Другими словами, коллегия проектирует ввести fides publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих недееспособным. 2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного совершения акта, подлежащего записи.

Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.

Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне неудачными общими соображениями, им. в духе естественного права. Из этих последних соображений мы видим, как далеко в то время (1887) законодатель был от идеи publica fides вотчинноипотечной книги и как вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права, регулирующего вотчинный оборот. Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное понимание § 8, чем-то, которое ясно из его слов, непрактично. lus commune и "первоначальные основы права" требуют, чтобы никто не мог переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь. Чего лицо само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот, кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки, должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо приобретает действительное право, titulum и собственность на недвижимость. Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о наличности в том или другом случае права или отсутствии его признать за решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее все, самые основательные, права третьих лиц, совершенно и не выслушанных, - это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность. Если же через один простой факт записи именья на иное лицо, чем настоящий управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость, то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722 г.). Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства, служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от него не теряют доверия. Получается даже выгода, так как возможная ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят их право вне сомнений.

Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушаться к голосу справедливости, от того и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал тот, кто не позаботился внести свое jus reate в ипотечную книгу, чем тот., кто доверяется ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее satitulus. Ho в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой предупредил его записью. Неверно, поэтому, и слишком далеко заходит усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся нетвердыми, несмотря на все предосторожности. Если Силезский устав и сам руководится этими соображениями (§ З5), т. о он вовсе не заходит так далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются на лицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.

Предложение коллегии, придать вотчинной книге fides publica, интересно тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая особенность современного вотчинно-ипотечного режима. Она назревала в голове практиков-юристов, при отправлении ими живого дела правосудия, - в то время, когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было принято, - то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой же ближайшей к нему кадификации, - прусском Ландрехте 1794 г.

Глава II. Новое движение в Мекленбурге

В Мекленбурге правообразование шло издавна и вплоть до нашего времени тремя разветвлениями: 1) право городов, 2) право рыцарских имений, 3) право крестьянских имений. И вотчинно-ипотечный режим развивался особо и самостоятельно для каждой категории недвижимостей. Потому и нам необходимо проследить ход правообразования для каждого круга недвижимостей.

§ 40. Право Мекленбургских городов

Мы видели, какого развитого состояния достигло ко времени рецепции право Мекленбургских городов в области регулирования вотчинного оборота; видели затем, какое упорное сопротивление оказало местами это право римскому влиянию, и с каким переменным счастьем оно боролось с последним влиянием, и как в конце концов получилась троякая организация вотчинно-ипотечного режима: 1) в одних городах римское право повлекло полное устранение вотчинных книг; 2) в других - романизацию вотчинных книг; 3) в 3-х, число которых наименее значительное, - национальные организации удержались в относительно большей степени.

1. Видимо, эта последняя и служила исходным пунктом для нового движения в праве вотчинно-ипотечного оборота, когда в 1748 г. Мекленбургские города входят с представлением (Stadtisches Gravawcn) к Мекленбург-Шверинскому герцогу, в котором и просят об организации в городах правильных ипотечных книг, могущих служить надежной основой всего вотчинно-ипотечного оборота*(486). Однако, ходатайство городов смотрит на запись ипотек с романистической точки зрения, лишь развитой настолько, насколько требуют интересы реального кредита: все ипотеки, договорные и законные, должны записываться в ипотечные книги и, без различия их оснований, пользоваться приоритетом по моменту записи; но запись не есть способ возникновения ипотеки, и не записанные ипотеки действительны, только уступают в конкурсе всем записанным ипотекам. О записи переходов собственности города не хлопочут, скорее всего, потому, что запись эта практиковалась и без того в большинстве городов, тогда как запись ипотек и по национальному германскому праву не всегда требовалась, а в эпоху рецепции римского права тем более пришла в упадок. Последовавшие от негласности ипотечных отношений неблагоприятные условия реального кредита и заставили города войти к герцогу с представлением. Герцог одобрил предположения городского ходатайства и повелел принять меры к исполнению его*(487).

2. В последовавшем вскоре затем основном МекленбургШверинском законе Landes-Grundgesetzliclier Erbvergleicli v. 18 Арг. 1755*(488) вотчинно-ипотечная система разрешается уже на более широких началах. § 371 этого законодательного акта повторяет дословно одобренные герцогом предположения городов от 1748 г., а § 372 провозглашает средневековую Auflassung для переходов собственности, правда, романизованную. Нигде тут, однако же, мы не замечаем, чтобы вотчинно-ипотечная книга получила fides publica, какой пользовалась в ср. вв.*(489).

3. В начале 19 ст., им. в Vg. v. 31 Mz. 1812*(490), дается автентическое толкование Erbvergleich 1755 г. Во введении к Vg. 1812 г. говорится, что начала, установленные в Erbvergleich 1755 г. оказываются недостаточными для устранения споров, единообразия судебных решений и полного обеспечения кредиторов, доверившихся записи. От этого реальный кредит горожан все еще страдает. При совершении Verlassung редко обращают внимание на то, сколько переходит из именья в собственность нового приобретателя недвижимости и сколько остается у продавца; отсюда, последующие кредиторы обманываются насчет ценности приобретаемой ими ипотеки и ее преимуществ, получая описания несуществующих вовсе имений. Далее, даже при правильно совершенной Verlassung, именья часто отсуждаются в целом или части, и тогда не совершают погашения прекративших оттого свое существование ипотек, а новейших кредиторов лица, утратившего с отчуждением долю имения, не оповещают, так что эти кредиторы думают, что они все еще имеют ипотеку на целую недвижимость. Все это порождает бесконечные споры между собственниками, адъюдикатариями и наличными ипотечными кредиторами, споры, которые при строгом применении Erbvergloich 1755 г. вовсе не должны были бы иметь места. Но не только между этими лицами, а и между записанными в книгу кредиторами не редки споры о приоритете. В виду этого и предпринимается автентическое толкование Erbvergleich § 371 следующего рода: § 1) Все записанные кредиторы предпочитаются всем не записанным; между записанными приоритет определяется исключительно моментом записи; момент возникновения ипотеки не имеет значения для приоритета ни в каком случае. § 2) Reservatio dorainu третируется впредь как ипотека. Не записанная reservatio d. имеет значение чисто личного требования, (наряду со всеми не записанными ипотеками). § 4, 5) Адъюдикация недвижимости действительна только с момента записи в вотчинную книгу, (тем более добровольное отчуждение недвижимости). Адъюдикация отменяет все ипотеки. Вотчинное установление настойчиво приглашается отмечать это действие адъюдикации в вотчинной книге, для чего устанавливается связь этих установлений с судами.

С этого времени мы замечаем, как и судебная практика начинает держаться твердо начал Erbvergleich 1755 и Yg 1812. В то время как в эпоху рецепции, по свидетельству Мевиуса и Торновиуса суд в сфере действия Любекского права, усвоенного и другими Мекленбургскими городами, напр. в Висмаре, рассматривал запись ипотек как условие привилегированного положения ипотеки, теперь, опираясь на ту же норму Любекского права, он начинает третировать запись как установительный акт, и все записанные ипотеки провозглашает выше не записанных, даже привилегированных законных ипотек, тогда как не записанные ипотеки ставит на одну степень с чисто-личными требованиями. Хотя, формально, не записанные ипотеки все еще сохраняют свое название и третируются как вид ипотек*(491).

§ 41. Право рыцарских имений

Для этих имений институт ипотечных книг вырос значительно позднее, чем для городских, и именно из практики согласия ленного господина, правителя страны, на залог имений*(492). Причем, по общему правилу, ленный господин никогда не отказывал в разрешении на залог, раз только к тому имелась серьезная нужда*(493). Согласие господина не влияло на действительность ипотеки, но лишь придавало ей свойства h. puiblica и действие против самого ленного господина,*(494) наконец, оно вооружало ипотеку приоритетом перед всеми, даже законными привилегированными ипотеками, не соизволенными господином*(495).

Иногда согласие главы государства испрашивалось и при залоге аллодов, что делалось или как остаток средневекового строя, судебной формы aeltere S., или как римский actus publicus*(496).

Но вот, на место специального согласия испрашивалось иногда согласие ленного господина вообще на изготовление ипотечной книги для имения. И тогда запись в такую книгу придавала ипотеке свойства h. publica*(497).

Этим путем некоторые рыцарские имения (не все) и получили ипотечные книги в 18 столетии*(498). Тогда же был урегулирован в общих чертах и порядок организации их*(499). Книги были чисто ипотечные, но не вотчинно-ипотечные. Они велись по реальной системе, но до 19 в. не было ни однообразия их формы, ни заведования ими в одном установлении, ни тем более publioa fides их.

§ 42. Право крестьянских имений

Ипотечный режим этих имений регулируется впервые лишь в начале 19 ст., им. в НО. fur Budner u. Erbzinsleute 12 Mz. 1814 г.*(500), изданной для крестьян, сидящих на доменных землях. Материальное право этого устава не выходит из круга идей, очерченных выше для ленных имений, но на формальной стороне регламентации отражается уже влияние Прусского ипотечного устава 1783 г., напр. ипотечная книга имеет рубрики; далее, она открыта осмотру всех безусловно, лишь за известную плату, и т. п. По Vg 13 окт. 1827 г.*(501) устав 1814 г. получает развитие в духе вышедших к тому времени новых уставов для рыцарских и городских недвижимостей; книга превращается в вотчинно-ипотечную и получает современную внешнюю форму; но материальное ипотечное право сохраняет прежние свойства, характерные для рассматриваемого нами переходного времени от эпохи римского влияния к современной эпохе.

Для прочего сельского землевладения, помимо доменов, изготовление ипотечных книг не было обязательным, но дозволялось, и тогда образцом служила чаще всего ипотечная организация мелкого доменного землевладения*(502).

Глава III. Новое движение в Саксонии

§ 43

1. В Саксонии в ср. вв. приобретение вещных прав, им. rechte Gewere, совершалось в суде (Dingstatte) по месту нахождения недвижимости, в форме Auflassung*(503).

Но и в Саксонии римокое право пустило глубокие корни. Так как саксонское право было типическим для Германии, то саксонские правовые организации эпохи рецепции служили одним из авторитетов которому подражали юристы других германских стран. Когда, напр., Мевиус толкует Любекское право и его норму о записи ипотек в книгу понимает в духе римского actus publicus, он ссылается на Саксонское право.

И тем не менее, чуть ли не с самого момента распространения римского права в Саксонии мы встречаем там и коррективы, целящиеся обезвредить римский вотчинно-ипотечный режим.

С незапамятных времен в Саксонии переход недвижимостей и возникновение ипотеки обусловливаются в той или иной мере записью в особые книги*(504).

Из данных от 16 в. мы узнаем, что книги эти возникали путем судебной практики и в эпоху рецепции имели романистический характер*(505).

2. Эту судебную практику и возводят в закон Constitutiones v. 21 арг. 1572*(506).

Впрочем, отношения по собственности регулируются в Constitutiones (XXIX) еще очень слабо, но отношение ипотеки и в них уже (XXIII) регулируется отчетливо, при том в романистическом духе. За общее правило признается возникновение договорной ипотеки с участием суда или ленного господина, при чем ипотека записывается в судебную книгу по месту положения обременяемой недвижимости. И только такая ипотека признается h. publica, что, по конституции, означает ипотеку с полным действием. Частная ипотека в отношении третьих лиц не имеет никакой силы; в отношении сторон она имеет лишь то действие, что должник не может требовать от кредитора переданное ему во владение имение, не уплатив сумму долга, Pfand-Schffling (очевидно имеется в виду aeltero S.). Hypotheca quasi publica, или нотариальная, уступая записанной в судебную книгу ипотеке, все же имеет действие как в отношении должника, так и в отношении 3-х лиц, и в конкурсе она идет вперед личных требований.

Законные залоги всякого рода*(507) остаются незатронутыми ипотечным режимом конституции 1572; они регулируются, в общем, римским правом*(508); но допускаются они только на аллоды; на лены - не допускаются*(509).

Участие суда при установлении ипотек называется consens и означает. известного рода опеку власти над подданными*(510).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе, в общем римский, носит уже и специфические черты: I) виндиканты, абсолютно-прив. кредиторы; II) h. publica, законные и судебные; III) некоторые привилегированные требования; IV) арест без ввода во владение; V) прочие притязания*(511).

Экзекуция на недвижимость дышит национальным духом, сопряжена с крайней волокитой и отвечает еще условиям натур. хозяйства*(512).

3. Die alte Prozessordnung V. I. 1622*(513), в существенном, повторяет право Constitutiones (XXIII)*(514) и подчеркивает начало, что записанные договорные ипотеки получают приоритет по моменту их установления*(515). Но судебный устав кое в чем и развивает учение об ипотеке. Так, он знает 4 вида ипотек: законные, договорные, судебные и арест*(516).

Законные ипотеки, по-прежнему, регулируются общим римским правом*(517), но не допускаются на лен*(518).

О договорных ипотеках нам уже известно.

Судебные ипотеки имеют, по судебному уставу 1622 г., место тогда, когда по судебному приговору или бесспорному акту (Klare Brieff u. Siegel), в силу коего уже лицо имеет paratam cxecutionem, определяется действительная помощь и ввод во владение или таковая мера предпринимается по особому приказу, в силу тех же актов. Такой pignus judiciale есть вещное право, приоритет его определяется моментом предоставления его лицу, в остальном же он всецело уравнивается с договорным залогом*(519).

Ипотеку давал, наконец, и так называемый "саксонский арест" (arrestus saxonicus), освященный практикой и подтвержденный королевской конституцией. Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком случае наложить руку на имущество должника, арестовать последнее, и с арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника*(520). Старшинство и действительность этого вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о нем и немедленно следующей засим судебной записи ареста*(521). Но если за время до извещения должника об установлении ареста на его имение должник предоставит право на это имение третьему лицу, то действие ареста в отношении третьего лица начинается с момента сообщения об аресте должнику, т. е. третье лицо сохраняет предоставленное ему право с преимуществами в отношении ареста*(522).

Уступка ипотек допускается уставом при аллодиальных имениях без судебной инсинуации*(523).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе значительно разработан уставом сравнительно с Constitutiones, хотя схема осталась прежней*(524).

Экзекуционное производство также развивается уставом, без существенных изменений общего его характера*(525).

4. Во второй половине 17 ст., им. в т. наз. aeltere churfiirstliche Decisionon*(526) (LX и LXI) вотчинно-ипотечный режим получает подтверждение и даже некоторое развитие. Так, h. quasi publica регулируется несколько точнее (LX)*(527); точнее регулируется и порядок приобретения собственности (LXI). Такое приобретение совершается при содействии суда; судья получает участок от отчуждателя и передает его приобретателю. Самая сделка конфирмуется судом. Этот порядок практикуется не только при ленных, но и при аллодиальных имениях. Запись перехода собственности в Gerichtshandelsbuch также предписывается законом. Но имеет ли весь этот обряд значение Auflassung или модифицированной римской традиции, - вопрос сомнительный и спорный в литературе; еще более трудностей встречаем при установлении деталей отношения*(528).

5. Дальнейший и значительный шаг вперед к намеченной цели урегулирования реального кредита делает erlsuterte Prozessordnung v. J. 1724*(529).

Этот устав открыто отменяет h. quasi publica, известную старому уставу. Таким образом, действительной остается впредь одна лишь книжная ипотека*(530).

Регулируется и положение процентного требования в целях специализации суммы ипотечного требования. Процентное требование занимает ранг капитального требования, по не свыше недоимки за три года до осуществления ипотеки или до открытия конкурса над должником. Прочая доля процентного требования идет в конкурсе позади всех даже личных требований. Но суд имеет право, выражая свой cousens на сделку, установить иной приоритет процентного требования*(531).

Цессия ипотеки связывается теперь также судебной формой и записью в ипотечную книгу*(532).

Отменяются договорные генеральные ипотеки. При установлении ипотеки теперь требуется с точностью определять отдельное обременяемое именье*(533). Но не возбраняется ради одного требования установить несколько специальных ипотек на отдельные недвижимости. Кредитор имеет в таком случае право свободного выбора порядка осуществления своего права*(534).

Отменяется ипотека, возникавшая раньше из саксонского ареста*(535).

При обработке устава было обращено внимание правительственным комиссаром Griebner'ом и на вред для реального кредита, проистекающий от молчаливых законных ипотек*(536).

Но сословия высказались против предложенной комиссарами отмены молчаливой ипотеки. Тем не менее, взгляд комиссии восторжествовал*(537). Устав 1724 г. отменяет не только преимущества, которые были связаны до сих пор с некоторыми молчаливыми ипотеками*(538), но и все молчаливые ипотеки*(539). Все такие ипотеки для действительности их должны быть записаны в ипотечную книгу. с согласия суда*(540), но ранг их определяется, подобно всем ипотекам, моментом возникновения их основания*(541). Заботы о записи законных ипотек возлагаются на опекунские установления (в отношении ипотек в пользу подопечных) и на компетентные власти (в отношении ипотек фиска); прочие кредиторы заботятся сами о себе*(542).

Порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе регулируется теперь проще и к выгоде реального кредита, в виду усовершенствований в материальном праве. Записанным ипотекам теперь предшествует лишь незначительная группа абсолютно привилегированных требований; за последними следуют записанные ипотеки по порядку возникновения их; и за последними уже удовлетворяются все прочие притязания*(543).

Экзекуция на недвижимости также представляет интересное развитие начал старого устава в духе нового времени*(544).

Участие суда или ленного господина при записи ипотек попрежнему называется consens*(545). Это согласие не требовалось, по исключению, лишь в случае reservatio dommii, установления ипотеки по случаю неполучения цены за отчужденную недвижимость или - доли наследства при наследовании*(546).

6. Крутые меры, принятые Erl. РО. 1724 г. в отношении молчаливых ипотек, не были усвоены жизнью. Жизнь была еще за них. И законодатель вынужден был несколько раз продолжать срок записи существующих молчаливых ипотек*(547), а потом - и вовсе отменить обязанность записи важнейших из них в Mandat. v. 24 Sept. 1734.

Напомнив вкратце содержание прежних мандатов, законодатель признается, что выполнению их в жизни встретились непреодолимые препятствия и что открытые ипотеки не так помогают нуждающимся в государственной охране интересам многих учреждений и лиц, состоящих под опекой, - как молчаливые. Поэтому и повелевается: 1) сохранить впредь важнейшие молчаливые ипотеки, им. фиска, piae causao, жен, малолетних детей от первого брака и miserabilae personae; 2) сохранить до естественного прекращения все молчаливые ипотеки, возникшие до издания устава 1724; 3) во всем остальном сохранить силу Mandat. 2G Juli 1730, подчиняющего прочие ипотеки впредь непременной записи.

Глава IV. Новое движение в Баварии

§ 44. Право коренной Баварии

Современная Бавария образовалась из массы мелких государств. В коренной Баварии вотчинно-ипотечный оборот вплоть до 20-х годов 19 столетия покоился на римском праве, измененном, как и везде в Германии, в целях большей обеспеченности реального кредита. Самые изменения в Баварии очень сходны с первыми мерами, предпринимавшимися в тех же целях законодательствами других германских прав: то же содействие судебной власти при совершении сделок, устанавливающих вещное право, и та же запись сделок и судебную книгу, чаще всего со значением римского. actus publicus*(548).

В частности, ипотечное право регулировалось также довольно близко к римскому праву. Законные ипотеки, простые и привилегированные, действовали ipso jure, и категории их в Баварском праве были общие для эпохи рецепции с категориями, известными другим германским правам*(549).

Договорные ипотеки делятся на h. publicae, совершенные перед судом или компетентной властью, по месту нахождения недвижимости, и записанные в судебный протокол*(550), - и на h. quasi publicae, совершенные перед нотариусом или 3-мя свидетелями*(551).

Особенность Баварского права составлял еще вид h. publica, совершенных самими лицами на свои имущества, - каковое право принадлежало привилегированным лицам (Siegelmassige)*(552), и h. quasi p., совершенные такими лицами в интересах 3-х лиц*(553).

Правилом была в Баварии h. publica*(554); h. quasip. уступала первой по своему действию*(555). H. privata была ничтожной*(556).

Расположение ипотек в конкурсе было крайне запутанным, что мало благоприятствовало реальному кредиту*(557).

Большой помехой для успешного развития кредита служил в Баварии и упомянутый выше институт Siegelmassigkeit. Это была привилегия целых классов общества, как-то: дворянства, духовенства, знатных горожан, чиновников, лиц с высшим образованием, словом, классов, лица коих имеют звание не ниже нашего личного почетного гражданства*(558). Привилегия состояла в том, что Siegelmassige Person имела право совершить открытую ипотеку для себя и содействовать своим участием совершению ипотеки для 3-х лиц, в качестве полуофициального органа. При чем, совершенная таким лицом для себя, ипотека уравнивалась по действию с h. publica, а, совершенная третьим лицом при его участии, ипотека уравнивалась с h. quasi p. Покоившийся на идее классовой чести и доверия институт привел на практике к страшным злоупотреблениям. Землевладельцы, имеющие такую привилегию, обнаружили полную необузданность в расположении ипотек, кроме того они совершали подлоги, выпуская ипотечные акты с датой старейшей, чем ипотека возникла в действительности, что подрывало экономическую ценность предшествующих ипотек. Вопиющие примеры злоупотреблений уничтожили кредит привилегированных помещиков. И одной из первых мер Баварского конституционного правительства в начале 19 ст. была отмена привилегии и подчинение привилегированных классов общему порядку совершения ипотек*(559).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34