Впрочем, и римская ипотека, как и вообще римский залог, имела здоровое ядро, которое и осталось вечным; римская ипотека была абсолютным вещным правом, в силу которого кредитор удовлетворял себя из цены заложенного предмета. Абсолютная природа римской ипотеки, дозволявшая, в противоположность neuere Satzung, свободную циркуляцию недвижимостей без ущерба для ипотеки, и то, что последняя поражала ценовую сторону предмета, и представляют, в своем сочетании, здоровое и вечное в римской ипотеке.

Самобытную особенность римской ипотеки, как и залога вообще, составляло то, что кредитор имел непосредственное отношение к заложенному предмету, при случае отбирал его и сам своими средствами отчуждал. Кроме того, в Риме право ипотеки, как и залога вообще, было акцессорным к личному требованию, обеспеченному ипотекой или залогом. Так что реальная обеспеченность была субсидиарной к личному кредиту.

Но уже совершенно странным представляется в римском праве то, что и в отношении ипотеки римское право не различает движимостей и недвижимостей, хотя различие обеих категорий вещей в деле обеспеченности кредита уже совсем очевидное. На этом, от рождения хрупком, теле постепенно в эпоху упадка римской культуры наросли неизлечимые наросты, от которых и последовало банкротство всей организации в самом Риме.

В римском нраве эпохи упадка ипотека была организована следующим образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на именье ипотеках. Новый собственник не менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на именье. Последующий ипотечный кредитор также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на именье ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом установления их.

Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал об них ничего.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все имущество должника.

Многие законные генеральные ипотеки были привилегированными, т. е. удовлетворялись при конкуренции наперед всех, даже раньше их установленных договорных ипотек. Отсюда - собственник, самый добросовестный, но имел никакой возможности предостеречь кредитора от ущерба. Пусть он открыто и честно заявил кредитору, что на его именье не покоится ни одной ипотеки или покоится столько-то ипотек; пусть кредитор именно в расчете на это ссудил его суммой под обеспечение известным предметом, раз только наступили , влекущие привилегированную ипотеку на его имущество, все изменилось: собственник мог стать банкротом, и самые строгие расчеты кредитора рушатся.

Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, им. в конституции от 469 г. (L. 11 С. qui pot. in pign. 8, 18). Ho шаг был крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку, совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica и quasi publica. И в то же время конституция не принимает никаких мер к тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет, какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения недвижимостей. И уже вовсе конституция не затрагивает законных и привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации, при которой получилась бы легкая обозримость полного состава правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот реального кредита. Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную силу живого права и привела к полной безкредитице*(280). Привилегия одна за другой, привилегия одна над другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium paupertatis, им. в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, из опасения утраты капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений. Лучшим средством сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то, что он имеет. "So stockt bei einem sclilechton Hypothekensystem clas Blut in den Adorn des Staates, wahrend kraftige, einfaclie Gosetze uber diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durcli alle Theile dos Ganzen verbreitcn" (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).

Ввиду такой-то организации римской ипотеки, в литературе вопроса мы и встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали настоящего реального кредита (где капиталист верит имению), а знали толъко личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии капиталисту и, лишь для усиления личных гарантий, обязывается и именьем*(281).

И этот плод разлагающейся античной культуры получил, вместе с другими римскими правовыми организациями, в начале нового времени доступ в право новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в исследуемой области на право новых народов.

Глава II. Влияние римского права на национальное французское

§ 18. Судьбы Nantissement

Во Франции римское право водворилось гораздо раньше, чем в 2-хдругих, рассматриваемых нами, странах, и пустило наиболее глубокие корни, особенно на юге и в центре страны. Именно в процессе рецепции римского права и образовалось деление Франции на pays de droit eorit, область наибольшего господства римского права, в pays cle droit contumier, где влияние римского права было несколько слабее*(282).

Производный способ приобретения собственности на недвижимости потерпел в области действия римского права прежде всего то коренное изменение, что он перестал быть публичным. Nantissement пал на юге и в центре Франции, уступив место негласной римской традиции*(283). Получила полное действие и эвикция.

Но и на этом процесс изменений не остановился. Традиция заступила место национальной clessaisine-sajsmo. Ио как dessaisme-saisme ко времени влияния римского права была отвлеченной операцией, так и римская традиция. И не стоило многих усилий, чтобы эти отвлеченности заменить новыми, еще более отвлеченными. Это и произошло. Постепенно традиция превращалась в одну только оговорку, помещаемую в личном договоре о приобретении недвижимости, - превратилась в clausedo deaaissine-saismo. Верность оборота не проигрывала от того больше, чем от традиции, а хлопоты ло традиции сберегались. К этой оговорке иногда присоединялась в договоре купли оговорка о constitutum possessorium или о прекарии - clauscde constitue, ciause de precaire. А когда оговорки вошли в обычай, их стали просто подразумевать молчаливо и везде там, где их пропускали. И вот, уже Domat*(284) подразумевает la elauso de precaire в договоре купли и там, где она не выражена, а о купле говорит, что она "transfere la propriete", что она "rеmfermo 1е consentcment du vendeur que l'achetcur se mctte on possession". Такому течению юридической мысли содействовало и вновь народившееся научное течение естественного права. Гродий и Пуффендорф с точки зрения естественного права проповедовали правильность перехода собственности путем простого соглашения. Эта идея проникла и в некоторые oontumcs, например, coutume de Chalons, которые признавали, что, по крайней, мере, недвижимости аллоды могут быть передаваемы в собственность приобретателю путем простого соглашения отчуждателя. Этому господствующему течению уже не могли противиться отдельные личности, хотевшие стоять на строго римской точке зрения, как, например, Pothier*(285). И Code Covil не оставалось ничего иного, как провозгласить господствующее мнение (arts. 1138, 1583)*(286). Все это течение не затронуло лишь феодальные отношения. Переход феодальных имений был действителен в отношении феодального господина только тогда, когда он сопровождался onsaismement. Но последний уже не имел значения публицитета и не оказывал действия на отношения 3-х лиц, а только на отношения сеньора в вассала*(287).

§ 19. Судьбы Engagement

Engagement, в свою очередь, потерпел под влиянием римского права коренные изменения. Мы уже видели раньше, как из этого института, через посредство прекария, образовалась рента. Но и рядом с рентой он продолжал еще существовать до времени. Под сильным влиянием римского права он выродился в две организации. Суровый engagement, или Mortgago выродился в настоящую продажу с правом выкупа, а мягкий вид его, или Vifgage - в римскую организацию-антихрезу. Публицитет установления института пал еще раньше, до перерождения. Практического значения, однако, эти выродки не имели. Все значение переходило издавна уже к ипотеке*(288).

§ 20. Судьбы французской ипотеки

Этот институт уже совершенно романизовался в странах писаного права*(289).

1. Прежде всего ипотека стала там негласной и устанавливалась простым соглашением сторон. Nantissemont - пал*(290).

Но развитие идеи пошло дальше. В то время, как сначала требовалось хотя выражение воли для создания ипотеки специальной и генеральной, потом укоренился обычай вставлять в договор об обязательстве оговорку о генеральной ипотеке. Со временем оговорка стала простой clauso de style, и стали принимать ее подразумевающейся само собою даже там, где ее пропустили. Отсюда народился принцип: всякое обязательство само собою влечет генеральную ипотеку. Но для этого обязательство должно быть облечено в официальную форму.

Рядом с этим продолжением римской идеи шла другая ветвь образования, родственная. Именно, частный акт обязательства, сам по себе уже лишенный способности влечь ипотеку ipso jurc, будучи явлен в суд и подтвержденный в суде должником или провозглашенный судом за подлинный, влечет впредь ипотеку. Но суд не творит тут ипотеки, он только провозглашает ипотеку, содержавшуюся в частном акте*(291). После же признания генеральной ипотеки, вытекающей из судебного акта или явленного акта, было не далеко и до признания генеральной ипотеки за приговором суда всякого рода, если только приговор осуждает сторону к уплате денежной суммы*(292).

Из римского права были усвоены во Франции и законные генеральные привилегированные ипотеки, возникающие уже в силу самого закона*(293).

2. Римское начало, что ипотека мыслима одинаково на недвижимости и движимости, тоже нашла себе применение в странах писаного права и в некоторых странах обычного права, но, в общем, слабое. Именно, оно было ослаблено началом французского права: los mcubles n'ont pus do suite par liypotheque; ипотека на движимость давала только право предпочтения, но не давала права преследования вещи кредитором в третьих руках. В большинстве же стран обычного права удержалось французское начало, по которому ипотека допускается только на недвижимость.

Сначала различались по своему действию генеральная и специальная ипотека. Первая давала в ограниченных пределах право преследования вещи и вовсе не давала права предпочтения. Вторая давала издавна оба правомочия. На рубежевв. оба вида ипотеки были уравнены по своему действию, так что в специальной ипотеке не было более решительно никакой надобности.

3. Осуществление ипотеки сохранилось национальное: недвижимость отчуждалась по требованию кредитора в порядке судебного экзекуционного производства*(294).

§ 21. Рента

Римское право не знало этого института; условия перестали ему благоприятствовать с развитием ипотеки, - и вот институт ронты, под влиянием римского права, начинает превращаться в ипотеку. Как мы уже знаем, рента издавна допускалась церковью только на землю; рента на лицо запрещалась, как лихоимство, и была рента, по общему правилу, вечной, по исключению - пожизненной. Но вот du Moulin первый допускает ренту на лицо, а в то же время провозглашает и ренту на землю за личный долг, которому недвижимость служит только обеспечением. Парижский парламент в 1557 г. подтвердил идею du Moulin о природе ренты. Церковь была бессильна в своих протестах. Реформированные coutumes примыкают к новой идее, и рента исчезает во Франции, превратившись в ипотеку*(295).

Но в странах обычного права северо-востока Франции средневековая организация вотчинно-ипотечного режима удержалась до самой революции.

Глава III. Влияние римского права на германское

§ 22. Судьбы Auflassung

В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние его и тут было не менее колоссальное.

Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной Auflassung. Получила полное действие и эквиция. Gevere превратилась в possessio*(296). Дальше этого в Германии дело не пошло, хотя уже в 1865г. Берлинское юридическое общество, в критике на проекты вотчинного режима 1864 г., предлагало ради принципиального объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу*(297). Но это было уже так несвоевременно, что предложение не имело никаких последствий.

Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась, т. е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота*(298).

Лишь в исключительных случаях средневековая организация благополучно пережила натиск римского права, - это главным образом на севере Германии, в Мекленбургских городах*(299), отчасти в Бремене.

§ 23. Судьбы aeltere Satzung

Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в антихрезу и конструируется как антихреза, при чем, первое время установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия aeltere Satzung от последствий антихрезы*(300).

1. Возникает теперь aeltero Satzung, по общему правилу, простым соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и, совершенная, запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже отмечены в очерке Auflassung.

Сравнительно большее сопротивление романизации оказало Мекленбургское право. Когда под влиянием римского права и в Мекленбургских городах стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и пастойчиво повторяет требование*(301), чтобы aeltere S. совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную книгу, которой приписывается прежнее значение. Мотивом служила опасность института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из сообщений Мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что но только там уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с прежним значением*(302).

Однако, господствующее течение юридической мысли имело иное направление, и два авторитетных теоретика 17 в., Мевиус и Торновиус, толкуют национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на судебную практику*(303).

2. На именье, переданное в aeltore Satzung, сохраняются впредь не, только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие, хотя бы и не заявленные при установлении aoltere Satzimg*(304).

3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора, aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на именье, кроме aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать экзекуции недвижимости*(305). Но и по aeltere Satzung именье, в случае невыплаты кредитору капитала, не просто остается у кредитора, имеющего на именье aeltere S., а либо отчуждается с торгов, либо присуждается кредитору*(306), в порядке особого экзекуционного производства*(307). В конкурсе кредитор с aeltere Saltzung не имел никаких иных преимуществ, кроме хронологической последовательности*(308).

Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а ипотеке.

§ 24. Судьбы neuere Satzung

Мы уже видели, что neuero Satzung не успела развиться ко времени рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе вещных прав. И далеко не везде, поэтому, возникала публично. Тем легче и скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь некоторые национальные германские особенности*(309).

1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу. Обыкновенно, эта запись не требовалась по месту нахождение вещи, а могла быть совершена где угодно*(310). По исключению, требовалось совершение ее в суде rei sitae*(311). По правилу, книги уже не были специальными для залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было возможности установить правоотношения данного именья*(312). По исключению велись специальные книги залогов*(313). Нигде запись не была условием действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно римскому actus publicus*(314). Подобно последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных ипотек*(315).

Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора. Причем сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за экономическую годность ипотеки, или только за ее правовую действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был представлен некоторыми баварскими местными правами*(316).

Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника, или хотя clausula intabulancli*(317). Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько она поражает недвижимост*(318).

Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные ипотеки.

Но римскими категориями молчаливых законных ипотек не удовлетворились, а создали в римском духе ряд новых ипотек: подрядчик получил ипотеку на дом, выстроенный им; продавец - на проданное именье до уплаты цены. Довели до крайности и генеральный залог, признав его, напр., за фиском по случаю даже штрафных требований фиска. Право фиска по поводу его налоговых требований даровали и общинам, и матримониальной власти и т. д. По образцу римских малолетних получили молчаливую генеральную ипотеку и фиск, церковь, община, юридическое лицо
, рiае causae, школы, цехи на имущество чиновников и управителей и т. д. и т. д.*(319).

Все эти ипотеки возникали теперь уже безусловно без всякой записи их в ипотечную книгу*(320). Только для установления их на лень требовалось соизволение на это ленного господина*(321).

2. Правоотношение ипотеки стало чисто римское*(322). От германской ипотеки осталось только то, что ипотека не допускается на движимости. Но ипотека признается акцессорным правом, вещным и абсолютным*(323). Но отменили. в римском праве exceptio excussiouis владельца вещи на иск кредитора*(324). С другой стороны, отменили в германской neuere S. как начало, что должник отвечает перед кредитором одним только залогом, так и начало, что на вещь допускается только одна ипотека*(325).

3. Осуществление ипотеки потерпело то изменение, что, по примеру римского права*(326), отменяется lex commissoria и заменяется началом отчуждения. Но отчуждение вводится не по римскому образцу, а по германскому, именно публичное, судебное*(327).

При конкуренции специальной и генеральной ипотеки кредитор осуществляет сначала специальную ипотеку и, уже в случае неполного удовлетворения, - генеральную*(328). Порядок удовлетворения кредиторов крайне запутанный, от путаницы разных видов залога и привилегий*(329).

§ 25. Рента

И в Германии рента в силу тех же условий, как во Франции, вырождается в ипотеку. Rentenkauf третируется как залог именья за ренту*(330). Экзекуция рент выражается в публичной продаже именья за ренту и уплате кредитору капитализованной суммы; излишек же возвращается должнику. Должник отвечает за ренту и прочим своим имуществом. При переходе имущества, обремененного рентой, в 3п руки, приобретатель отвечает, по правилу, только обремененной недвижимостью, а прежний собственник отвечает лично. Различие между рентой и ипотекой осталось только то, что рентный кредитор не может востребовать капитал. Но и это право он получает в случае mora clobitoris по уплате ренты*(331). Рента тоже уступила практическое значение ипотеке.

В Германии роль охранителей национального вотчинно-ипотечного режима, подобную северо-восточным французским странам, сыграли некоторые Мекленбургские города.

Глава III. Влияние римского права на австрийское

§ 26. Общие замечания

Как сходно было национальное германское право в Австрии и Германии в эпоху до рецепции римского права, так сходен был и процесс рецепции и его итоги*(332).

И мы опять ограничимся для Австрии лишь очерком судеб богемских LT., оказавших сильное сопротивление романизации, хотя и на них последняя отразилась.

§ 27. Судьбы богемских Landtafel в эпоху рецепции

Рецепция римского права но остановила развития LT., напротив, законодательство о LT. лишь воспринимает от римского права его технические достоинства. Этими именно достоинствами отличаются две законодательных меры, изданных в эпоху рецепции: 1) Ferdinandi desz Dritten Declaratorien vund Novellen MDC XXXX*(333) и 2) Landtafiiclio Instruction im Kgr. Bohmen v. 21. Nov. 1652*(334). Эти две меры ставят институт Landtafel на высоту их развития, на которой они и послужили потом образцом для организации вотчинно-иптотечного оборота в других австрийских областях.

Уже в очерке LT. за эпоху до рецепции мы часто ссылались на оба эти памятника там, где они повторяют прежнее право. Здесь отметим лишь то новое, что они внесли в историю института.

Прежде всего Declaratorien imcl Novellen провозглашают начало внутреннего публицитета приобретения всякого вещного права на недвижимость. И этим публичным способом приобретения они признают только запись в LT.*(335). Общее начало это развивается затем в применении к отдельным институтам.

1. Право собственности. Тут открыто исключается всякое значение за негласной римской традицией. Она не дает даже titulus possessionis, пригодного для приобретательной давности*(336). Тем более, когда собственник одному лицу передает по традиции именье негласно, а другому потом через LT. устанавливает aeltere Satzung, - последняя признается действительной, первое же приобретение теперь не может быть и записано в LT. до тех пор, пока не удовлетворен кредитор с aeltere S.*(337). Очевидно и вопрос о конкуренции нескольких титулованных, производящих свой титул от одного собственника, решается исключительно старшинством записи в LT. Приобретение собственности не только по сделкам между живыми, но и по завещанию и по законному наследованию, подлежит записи в LT. Иначе приобретатели не имеют никакого права распоряжаться недвижимостью*(338).

2. Право ипотеки. Тут влияние римского права сказалось в том, что Declaratorien и Novellew знают уже не только договорную, но и законную и судебную ипотеку. Однако ипотечный оборот сохраняет прежнюю национальную организацию, лишь усовершенствованную памятником.

Именно, всякая ипотека: договорная, законная или судебная возникает и получает действие только с записью ее в LT*(339).

a) Договорная ипотека по-прежнему устанавливается в письменной форме, с официальным характером акта, причем сторонам предоставляется совершить договор об ипотеке тоже в установлении LT. или и на стороне, но тогда акт уже должен быть подписан 2-мя свидетелями из высшего сословия. В этом договоре ипотека должна быть открыто установлена, а сверх того еще должна быть помещена и clausul, что "кредитор управомочивается внести сделку в LT. когда ему угодно и притом даже в отсутствие должника". Если акт содержит ипотеку, но не содержит означенной clausula, все равно акт не вносится в LT. без королевской реляции. Если же и ипотека не установлена открыто, акт уже ни при каких условиях. не заносится в LT, хотя бы и был совершен в установлении LT., так как он не ипотечный акт*(340).

b) Законная ипотека признается за женою, когда при заключении брака совершается договор об имущественных отношениях между супругами*(341). О других законных ипотеках памятник умалчивает.

c) Судебная ипотека признается за определениями судов, в силу коих должник присуждается к денежной сумме*(342).

Все эти три основания ипотеки являются только титулами; ипотека же самая возникает лишь с записью этих титулов в LT., заботами интерессентов или суда (3-й случай)*(343).

3. Общие формально-правовые основы вотчинно-ипотечного режима Novellen 1640 г. Памятник прежде всего настойчиво провозглашает 4 основных максимы, уже ранее известных институту LT, т. е. публицитет, специалитет, приоритет, легалитет, но, сверх того, памятник дает им новое развитие.

а) Публицитет. Все вышесказанное уже характеризует это начало. По сущности публицитета отвечает и форма записи, вновь вводимой памятником. Им. до сих пор запись ипотеки и т. под. обременения отмечалась только в ипотечной книге (Pfand - u. Yerschreibungsquaterne); Declaratorien, сверх того, предписывают, чтобы кратко обременения отмечались и в вотчинной книге (Kaufquaterne), против записи приобретения собственности; это для того, чтобы новый приобретатель или кредитор могли бегло и легко узнать все правоотношение по недвижимости*(344). Вместе с этим провозглашается и начало публицитета книги. Когда лицо приобретает имение и в момент приобретения LT. не значилось на имении никаких долгов, а в действительности имение было обременено частной ипотекой (privatim), приобретатель не отвечает по этим частным ипотекам. "Кредиторы имеют дело тогда с должником и себе должны вменить в вину, что вовремя не позаботились о записи своих ипотек*(345).

И наоборот, раз кто значится по книге управомоченным, признается таковым в действительности*(346) до тех пор, пока не последовало погашение записи, гласящей на его имя, или новой записи об уступке права.

Квиттировать записанный долг можно и вне установления LT. Если квитанция содержит clausul o том, что должник может записать ее в LT. и погасить таким образом вполне или отчасти ипотечный долг, установление это и выполняет. Если clausiil нет, погашение следует лишь по реляции короля*(347).

b) Специалитет получает новое подтверждение в записи бремени в Kaufquaterne*(348).

с) Приоритет точно устанавливается началом: "qul prior tempore, prior jure"*(349), причем prior относится к записи.

d) Легалитет умеренный лишь отмечается в Declaratorien, но развивается в Landtafliche Instruction 1652 г.

Кроме того, Declaratoriеn организует на новых, и уже римских, началах как экзекуционное*(350), так и конкурсное производство*(351).

§ 28. Итоги

Результаты влияния римского права на организацию вотчинного оборота и реального кредита у новых народов были, в общем, крайне печальные. В целом читатель оценит их, проследив дальнейшие главы настоящей работы. Но и здесь я укажу несколько интересных исторических данных.

1. Во Франции римское право и выросшие на нем организации вотчинного оборота повлекли страшный разгром последнего. Картину разгрома, рисует в ярких красках Loysseau, юрист 17 в., в своих "Les oeuvres". Негласные переходы собственности и запутанная и так же негласная ипотечная система вызвали то, что ко времени Loysseau оборот недвижимостей и реальный кредит превратился буквально в азартную игру. Никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками, или что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника его. Отсюда - не только полный упадок реального кредита, но и падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимостей. Зло не отвечало уже более и вызвавшим его условиям, пбо и те, которые имели свободные от долгов недвижимости, терпели при отчуждении их не меньше, чем те, которые, благодаря своей ловкости и изворотливости, давно извлекли из имения, может быть, неоднократную его ценность путем установления ипотек. Больше страдали, конечно, честные владельцы с чистыми имениями, чем недобросовестные с обремененными. С другой стороны, и честные приобретатели попадались чаще в сети недобросовестных отчуждателей, чем промышленники по скупке имений, спекулировавшие на выгоду, которые всегда знают ходы, чтобы пользоваться угнетенным настроением оборота. Но лучше я приведу слова самого Loysseau. Очертив плачевное состояние вотчинного оборота при действии римской системы, Loysscau (стр. 82) говорит: "c'est pourquoy nous voyons arrivor tous les jours du trouble aux tiors acquereurs, a causes des hypotheques procedentes: dont il se void quantite de bonnes maisons ruinees, non par mauvais menagc mais pour n'avoir pas assoz sourement achete. Et puis dire qu'il se trouvcra plus de bons menagers ruinoz par ce moyen pour les debtes d'autruy, et pour avoir mal achepte, que cle mauvais menagers pour lours propros debtes, et potir avoir mal vondu: qui est ce qu'on dit en commim prouuerbe, "quil y a plus de fols achcpteurs, que de fols vendeurs!". Таковы были плоды той системы, которая признавалась идеальной сторонниками естественного права и справедливости, взиравшими на меры, требуемые практической жизнью, как на посягательство на прирожденные человеческие права и на естественный божественный порядок.

Злу не помогала и выработанная практикой этого времени мера, носившая название "criees ot decrets" или decret volontier, т. е. совершаемое при отчуждении недвижимости вызывное производство интерессентов с преклюзией прав незаявившихся и очисткой недвижимости от этих прав. "Декреты требуют времени и денег, а отчуждатель при них все равно беспомощен. Декрет вскрывает его долги, и не он, а кредиторы получают цену вещи" (Loysseau, 80). Но декреты неудобны и для публики, так как всякого, может быть заботливого, кредитора, раз только он не проследил объявлений о вызове, декрет лишает права.

В области реального кредита в эту же эпоху появляется во Франции обычай фиктивных привилегий, заключающийся в следующем: приобретатель недвижимости, в виду возможной нужды в кредите, не платит отчуждателю цену вещи, а передает ее 3-му надежному лицу. Последнее же от себя уплачивает отчуждателю означенную цену, и отчуждатель цедирует ему на основании уплаты свою привилегию по поводу неуплаченной приобретателем цены имения. Затем, это подставное 3-е лицо уступает привилегию собственнику, и собственник, в случае надобности, легко добывает за продажу привилегии вредит. "Так, недостатки права дают место возникновению безнравственных обходов закона и приучают граждан к обманам, - тем более вредным, что они дают пользующимся ими орудие, по собственному произволу предпочесть одного из своих кредиторов другому при удовлетворении, или даже удержать исключительно в свою пользу часть своего актива, который по праву должен бы принадлежать кредиторам*(352).

2. Результаты римского влияния на организацию вотчинного оборота в Германии изображаются не менее ярко у Mascher (стр.Они вполне сходны с теми, которые описывает Loyssean для Франции: полный застой оборота, страшное падение цен на недвижимости, полный упадок реального кредита. Мировые события того времени, повлекшие упадок германских городов, являвшихся до тех пор пионерами в области правообразования, мало способствовали тому, чтобы все указанные бедствия были скоро излечены. А между тем разразилась новая гроза, 30-летняя война, повергшая Германию в положение крайнего разорения и бесправия. Но сейчас же за войною всюду в Германии пробуждается новое движение в вотчинном праве, направленное на оздоровление оборота недвижимостей.

3. Положение дел в Австрии в эпоху рецепции в подобных же выражениях рисует патент Марии Терезии от 01.01.01 г.*(353)

Книга II. Первые проявления нового движения в праве, регулирующем вотчинный оборот

_ 29. Общие замечания

Отдел I. Новое движение в Германии

Глава I. Новое движение в Пруссии

_ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского

права

_ 31. Эдикт 1693 г.

_ 32. Эдикт 1704 г.

_ 33. Вотчинный режим ленных имений

_ 34. Ландрехт 1722 г.

_ 35. Ипотечный устав 1722 г.

_ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля

_ 37. Силезский устав 1750 г.

_ 38. Corpus juris Fridericiaui 1751 г.

_ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового

строя, и толкование новых начал

Глава II. Новое движение в Мекленбурге

_ 40. Право Мекленбургских городов

_ 41. Право рыцарских имений

_ 42. Право крестьянских имений

Глава III. Новое движение в Саксонии

_ 43.

Глава IV. Новое движение в Баварии

_ 44. Право коренной Баварии

_ 45. Право княжества Бамберг

_ 46. Право Reichsstift Kemptzen

_ 47. Прочие местные Баварские права

Отдел II. Новое движение во Франции

_ 48. Право города Парижа

_ 49. Эдикт 1553 г.

_ 50. Эдикт 1581 г.

_ 51. Эдикт 1673 г.

_ 52. Другой специальный эдикт 1673 г.

_ 53. Другие меры современные и последующие за эдиктами

1673 г.

_ 54. Эдикт 1771 г.

Отдел III. Новое движение в Австрии

_ 55. Внешняя история Landtafel за данный период

_ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов 18

столетия

_ 57. Итоги

§ 29. Общие замечания

Замешательство, последовавшее в вотчинном обороте от негласного римского вотчинного режима, всюду чувствовалось как большое зло, а в Германии оно осложнилось окончательным экономическим кризисом, последовавшим за 30-летней войною. И вот, издавна и задолго до наступления полного разгрома вотчинного оборота, во всех значительных западноевропейских государствах начинается новое движение в праве, регулирующем вотчинный оборот, направленное на придание вотчинным отношениям гласности и вотчинному обороту верности и обеспеченности. Если всюду для нового движения было достаточно одного только замешательства в обороте, то в Германии ему благоприятствовали после 80-летней войны и новые условия духовной жизни этой страны. В результате 30-летней войны Германия порвала с римским авторитетом в области религии, и пошла тут своим особым самостоятельным путем. С падением в Германии авторитета римской церкви падало одно из оснований внешнего авторитета римского права; при новых условиях римское право стало разсматриваться не более, как практический аппарат для удовлетворения жизненных потребностей, который может быть подвергнут и критике и изменениям, раз только он неудовлетворительно выполняет свою жизненную роль (Mascher, гл. V).

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34