Как заработать свои первые деньги?
Слушайте больше на Подкасте Михалыча для молодежи
第四,行政事实行为涉及公民、法人或者其他组织的权益。如公安人员在治安管理过程中违反武器管理规定,无目的地向周围开枪射击,并未造成人员伤亡,虽然开枪行为是在行使行政职权的过程中实施的,但我们也不能把它视为行政行为,它没有涉及相对人的人身权利,但若开枪行为伤及无辜公民,则这一行为侵犯了公民的合法权益,构成行政事实行为。
第五,行政事实行为是一种单方行为。
一、 行政事实行为侵权的表现形式
（一）行政主体的合法职务行为侵害相对人的合法权益
这一类行政事实行为侵权的情形主要是指，行政机关的工作人员在合法履行职务的过程中给相对人造成的损失。这类行政事实行为侵权的情形存在两个特点：首先是职务行为，是行政机关的工作人员在法律法规规定的范围内正确行使职权的行为；其次是合法性，这一行为是合法的职务行为。合法的职务行为不是一定就不会给行政相对人造成损失。如，警察在追捕逃犯的过程中，踩踏行政相对人的菜地，致使该财产所有者财产的损失。警察追捕逃犯首先是合法的职务行为，但是由于客观原因，因追捕逃犯的需要，而选择了横穿菜地，致使菜地内的蔬菜的损失。在这一过程中，警察首先是在执行合法的职务行为，没有超越权限，是在法律法规规定的范围内做出的职务行为，但在客观上，给行政相对人造成了实际的损失。但在这一案例中，需要指出的是，警察在主观上是存在过错的。在执行追捕逃犯的公务过程中，警察对于通过他人菜地而实现追捕逃犯这一目的的后果有明确的认识，即实施该行为会给相对人造成一定的损失，警察可能出于放任的心态而不予理会该损害的发生，也可能基于疏忽而未注意到可能发生的这一损害，不论是哪种情况，都说明警察在主观上能预见该损害的发生，但在追捕逃犯和踩踏菜地这两个利益选择上，警察选择了前者，即选择了他认为的利益更大的结果，也就是为实现更大的利益结果而选择牺牲较小利益。那么因此而给相对人造成的损失，相对人应该得到相应的弥补，而在该过程中，行政机关的工作人员做出这样的利益选择也是无可厚非的，所以，由行政机关承担该损失的赔偿责任是毋庸置疑，也是利益权衡下的最佳选择。
（二）行政机关工作人员的个人行为侵害相对人的合法权益
行政机关工作人员的个人行为侵害相对人的合法权益的情形中，虽然称之为个人行为，是笔者基于称呼上的方便而采用的这一称谓。这一类侵权行为不能说是完全的个人行为，也应该属于行政事实行为中违法行政事实行为的范畴内的。首先，该行为是发生在行政管理过程中出现的行政事实行为中；其次，该行为是行政机关工作人员做出，而且这一行为也必须是在做出行政事实行为的过程中出现的，所以在此处称这一行为是个人行为不尽完全准确，因为这一个人行为是有严格的限定条件；再次，这一行为具有违法性，此处的违法指的是违反行政法。这一特点区别于第一类的合法职务行为给行政相对人合法权益造成损失的情形。该行政事实行为的违法性主要体现行政机关的工作人员在做出行政事实行为的过程中，违反法律法规的授权或规定，采取不当的方式方法而做出的行为并且造成行政相对人财产或人身损失的情形，这种不当的方式方法是基于工作人员的个人意志而做出的，所以笔者基于区分上的方便将这种行政事实行为侵权的情形称之为个人行为。这一类行政事实行为侵权的情形较为常见，最典型的例子是《国家赔偿法》第三条第二项规定的，“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，我们把这一项规定限定一个具体环境内，即行政机关工作人员在取证的过程中，违法使用暴力的情形。通过这一个典型的例子，我们可以看出，首先，这是在做出行政事实行为过程中出现的侵权行为；其次，行政机关工作人员行为的违法性。法律法规授予了行政机关工作人员调查取证的权利，但是行政机关工作人员却超越这一权限的范围，采取的是不当的行为方式即暴力取证，并最终造成了行政相对人的合法权益受到侵害的后果发生。
虽然我们说这一损害后果的发生与行政机关工作人员的自身因素有关，即该行为是在法律法规规定的正常职务行为的范围内，从表面上看，与行政机关的关系不大，但我们应该考虑到让个人承担该损害后果的责任有其不合理之处。首先，如果让工作人员个人承担该责任的话，无疑是为行政机关工作人员设置的无形的枷锁，造成工作人员工作起来束手束脚，不利于其充分发挥自身能动性。这一损害应该在行政机关承担责任的前提下，综合各种因素评估工作人员的该行为的可罚性而做出相应的处理。其次，由行政机关承担该责任，有利于最大限度的维护行政相对人的合法权益，这也是至关重要的一点。行政机关工作人员作为个人，其承担损害赔偿责任的能力有限，不能最大限度的弥补行政相对人的损失。故将此类行政事实行为侵权的情形纳入国家赔偿的范畴是合理的。
（三）与行政主体的职务行为相关的其他行为
这一情形的行政事实行为侵权与前两种的不同之处在于，该行政事实行为不是发生在执行职务的过程中，行政机关工作人员造成相对人损害的行为是与其职务相关。例如，行政机关的工作人员在执行行政强制行为时，扣押了被执行人的财产，在执行完毕将扣押的物品装入车内时，车辆因刹车装置失灵，而撞坏其他商户的门窗。该行为既不是职务行为，其职务行为行政强制执行已经完成，而下一个行政事实行为保管行为又尚未开始，是在运输过程中，并且该行为也不是第二种行政事实行为侵权情形中的个人行为，因为该损害结果的发生，不是基于行政机关工作人员的主观意志而违法实施的行为，该损害结果的发生是基于客观因素而造成的，但该行为与其职务行为相关，是基于行政强制执行行为而发生的该损害结果。所以，这一行为应属于行政事实行为侵权的范畴中与行政主体职务相关的其他行为。
二、 中国行政事实行为的现状及其救济
（一）中国行政事实行为的现状
在我国现行的行政法律中，对于行政事实行为的规定甚少。《国家赔偿法》中第二、三条的规定是对行政事实行为侵权获得救济的途径第一次规定在法律中。但是《国家赔偿法》规定的行政相对人可以获得赔偿的行政事实行为侵权的情形不能涵盖全部行政事实行为侵权的种类，仅仅是其中的一小部分，《国家赔偿法》规定的范围过窄。在行政关系中，行政主体与行政相对人在法律地位处于不平等的状态，而国家赔偿法对于行政事实行为侵权获得救济的范围的不完全规定，更使得本来处于劣势行政相对人“求助无门”，使得行政主体与行政相对人之间权利义务的不平衡和不对等。
获得国家赔偿的前提条件是确认行为的违法性，同样，受到行政事实行为侵害的行政相对人要获得国家赔偿也需经过对行政事实行为是否违法进行确认的必经程序。但是根据我国的现行的行政法律，行政事实行为的确认之诉不在法院的受案范围之内的。这无疑是为行政相对人在本不容易的求偿路上设置了障碍。在法院进行确认之诉于法无据，那么根据《国家赔偿法》的规定，行政相对人只能先向赔偿义务机关提出赔偿请求，要求赔偿义务机关确认致害的行政事实行为违法，并做出对行政相对人进行赔偿的决定。但是在实践中，赔偿义务机关通常与行政事实行为侵权主体是同一个，这就增加了行政相对人求偿的难度。让自己确认自己的行为违法，并且确认违法意味着要对受到损害的行政相对人进行赔偿，这对于行政主体来说不是一件容易的事。自己做自己的法官，谁都可以想见，行政主体可以做到完全公正吗？这无疑又成为受到行政事实行为侵害的行政相对人的艰难求偿之路上的又一道阻力。
当受有损害的行政相对人突破重重阻力，终于获得了国家赔偿时，让我们看到了，我国现有行政法律规定中又一弊病。根据《国家赔偿法》的有关规定，行政相对人获得赔偿的范围仅限于直接损失，而不包括间接损失，并且赔偿的只能是物质性损失，不包括精神损害赔偿。而实际上受有损害的行政相对人获得的仅仅是行政机关对其的补偿，并且很多时候我们会发现，受到行政事实行为侵害的行政相对人在精神上遭受的伤害要远远大过其在物质上受到的损失。而处于管理一方的行政机关仍以其高高在上的姿态对行政相对人做出的可怜补偿，使得行政主体与行政相对人之间的权利义务严重不对等，行政相对人的合法权益不能得到很好的保护。
（二）中国行政事实行为救济的建议
1、行政诉讼的救济方式
（1）建立起法律依据，将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围
采取与行政复议相似方法，修改行政诉讼法中有关受案范围的规定，将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，确定行政诉讼的受案范围为行政机关的职权行为，当该职权行为侵害行政相对人的合法权益时，行政相对人即有权提起行政诉讼。现有行政诉讼法中相关的规定，将行政诉讼的受案范围限定为具体行政行为，这一范围过于狭窄，已经不能适应日益发展变化的行政活动，现今服务行政占据着行政活动的大片领地，行政事实行为侵害行政相对人合法权益的事情时有发生，所以将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围是社会发展变化的必然要求。
（2）原告主体资格的要求
在传统的行政诉讼理论中，能够提起行政诉讼的必须是与致害行政行为有直接利害关系的行政相对人，这样在行政诉讼中对于原告的主体资格要求较为严格。而受到行政事实行为侵害的行政相对人并不是直接受到行政事实行为的影响，该行政事实行为是间接对行政相对人的合法权益产生的影响，那么基于传统理论，该行政相对人就不能提起行政诉讼。但该行政相对人的合法权益又实实在在的受到了侵害，那么通过行政诉讼获得救济的途径就被我们的传统行政诉讼理论给堵死了。所以，我们应该扩大行政诉讼原告的范围，借鉴英美法系国家的做法。首先，该行政事实行为是可诉的行政事实行为，其次，行政相对人不论是直接还是间接确实是受到了该行为的侵害，那么行政相对人就可以基于以上两点向法院提起诉讼，要求保护其合法权益。
（3）提起行政诉讼的类型
行政事实行为与行政法律行为不同，有其独有的特点，应以行政事实行为的特点为出发点，采取有效的诉讼类型，对行政事实行为做出判决。
确认之诉。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中已经将确认判决纳入到了行政诉讼判决的范围内，虽然该解释没有明确确认判决也适用于行政事实行为，但这一新增的规定，无疑为对行政事实行为做出确认判决做出了铺垫。确认之诉，是对行政事实行为侵权进行救济的最为行之有效的途径。行政事实行为与行政法律行为不同，行政事实行为没有可撤销的内容，并且审查行政事实行为只能针对其是否合法，而不存在是否有效的问题。受损害行政相对人可通过提起确认之诉，来确认行政事实行为合法与否，若行政事实行为被确认为违法，行政相对人可以以此为依据提出行政赔偿要求，以维护其合法权益；若行政事实行为被确认为合法，行政相对人因其受有的损害则可以要求行政主体对其进行补偿。确认之诉不仅在保护行政相对人合法权益的方面发挥其应用的作用，在督促行政主体依法行政和履行其应尽的赔偿责任也有着重要的意义。
给付之诉。给付之诉给受有损害的行政相对人敞开另一扇获取救济的大门。行政相对人可以就自己受到的损害，向法院提起给付之诉，要求法院判决行政主体给付一定的财物、为或不为一定的行为。如，基于公共设施的维护要求，行政主体应对路灯等这些公共设施定期进行维护，若路灯损坏后，行政主体未及时修理给行政相对人造成了损害，行政相对人可以通过给付之诉要求行政主体做出及时修理路灯的行政事实行为。
预防性诉讼。预防性诉讼是针对行政相对人的防御权的行使而设置的。在德国，预防性诉讼适用于行政事实行为，主要包括“资讯行为”和“公害”两大类。我们可以借鉴德国的做法，在我国的行政诉讼体系中建立预防性诉讼。有一些行为一旦做出则可能发生无可挽回的损害。那么在这样的行为做出前，应允许可能受害的行政相对人提起预防性诉讼，以防止发生不可恢复的损害后果。因为事前的预防要比事后的救济更利于保护行政相对人的合法权益。
2、国家赔偿的救济方式
（1）受案范围
《国家赔偿法》已经明确的将行政事实行为作为其受案范围，虽然仅仅局限于第三条和第四条规定的四项内容，但明确将行政事实行为纳入国家赔偿的受案范围已经是一个巨大的进步。《国家赔偿法》不应仅仅将以上四种行政事实行为作为国家赔偿的对象，应将受案范围扩大到整个行政事实行为的范畴内。应在《国家赔偿法》中规定，受到与行政职权相关行为的侵害时，都可以提起国家赔偿，并且明确与职权相关行为的含义，以达到将行政事实行为囊括在国家赔偿范围内的目的。
（2）行政事实行为应可以直接提起行政赔偿诉讼
《国家赔偿法》规定，行政相对人提起行政赔偿诉讼之前，应先向赔偿义务机关提出请求。但是在实践中，赔偿义务机关往往就是行政事实行为的做出机关，从自己的口袋拿钱对于谁来说都不是一件容易的事，经常出现的情况是，行政机关以种种借口拖延而不予解决行政赔偿的问题，致使受有损害的行政相对人不能及时的获得赔偿。所以，在《国家赔偿法》中应该允许行政相对人自主选择是向行政主体提出赔偿请求还是向法院提起行政赔偿诉讼。
（3）在国家赔偿的内容中肯定精神损害赔偿
根据我国现有法律的规定，国家赔偿的范围仅限于直接损害并且只能是物质损害，对于精神损害赔偿，我们相关的行政法律是不予肯定。在实践中我们往往会发现，受到侵害的行政相对人受到的物质损害程度远不及其在精神上受到的损害程度，尤其是违法限制人身自由、违法使用警械造成的损害，相对人受到的精神损害的程度要远远超过了在物质上受到的损害程度，相对人在这期间受到侮辱、自尊受创、社会评价下降等精神损害是无法估量的。所以，在我们越来越重视对行政相对人合法权益保护的今天，在国家赔偿中肯定精神损害赔偿应该是一种必然的发展
在飞速发展今天，行政事实行为已经越来越多的出现在了我们的生活中，那么在法律上对其进行规制也越来越刻不容缓，应该引起我们的关注。在服务行政大行其道的未来社会，也会有越来越多的行政事实行为进入的我们的生活，在完善的行政法律的规范下，行政事实行为将更好的发挥其应用的作用。那么在不久的将来行政事实行为一定会作为一项重要的法律制度，出现在我国的行政法律规范中，更好的服务于我们的社会，服务于我们的人民大众。
参考文献
1、吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版。
2、陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社 2002年版。
3、柳砚涛、刘瑞芳《行政事实行为的功能及法制化探析》，《中州学刊》2007年第6期。
4、苏雅：《行政事实行为问题的探讨》，《前沿》2007年第8期。
5、Peters，B. Guy. The Future of Goveming: Four Emegring Models. lawernce，Kansas:The Univesrity Press of Kansas.1996.
ИССЛЕДОВАНИЕ СИСТЕМЫ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ ДЛЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В КИТАЕ
Чжан Яо Сун
Китай, г. Пекин
Аннотация: Развитие системы уголовного наказания для юридических лиц в Китае включает два этапа осуществления - Уголовный Кодекс КНР 1979 г. и Уголовный Кодекс КНР 1997 г. Теория ответственности олицетворенной социальной системы в положительной теории уголовной ответственности юридических лиц за преступление занимает доминирующее положение, но её ещё нужно совершенствовать. В отношении недостатков в теории уголовной ответственности юридических лиц за преступление и системе уголовного наказания для юридических лиц за преступление, здесь я предлагаю внести некоторые поправки в эту систему для ее совершенствования.
Ключевые слова: преступление юридических лиц в Китае; эволюция системы уголовного наказания; дискуссия о теории уголовной ответственности; совершенствование системы;
Ⅰ. Эволюция системы уголовного наказания для юридических лиц в Китае
ⅰ. Этап осуществления Уголовного Кодекса КНР 1979 г.
Уголовным Кодексом КНР 1979 г. не предусмотрено преступление юридических лиц, так и не предусмотрены положения об уголовных наказаниях юридических лиц за преступление. Но с быстрым развитием рыночной экономики, количество угрожающих рыночной экономике преступлений юридических лиц резко возросло. Законодательные органы с помощью Единого Уголовного Кодекса и вспомогательного Уголовного Кодекса, судебные органы с помощью судебного толкования установили уголовную ответственность юридических лиц за преступление, что заложило прочную основу для того, чтобы Уголовный Кодекс установил уголовную ответственность и уголовные наказания юридических лиц за преступление.
ⅱ. Этап осуществления Уголовного Кодекса КНР 1997 г.
Уголовным Кодексом КНР 1997 г. впервые предусмотрена уголовная ответственность и уголовные наказания юридических лиц за преступление.
1. Положения и наименования преступления. До сих пор в Уголовный Кодекс КНР 1997 г. внесли всего восемь поправок, которые предусматривают 111 положений о преступлениях юридических лиц и 148 наименований преступлений.
2. Виды уголовных наказаний. Уголовным Кодексом КНР 1997 г. предусмотрен только уголовный штраф для юридических лиц за их корпоративное преступление; а для физических лиц юридических лиц предусмотрены секвестр, арест, лишение свободы на определенный срок, пожизненное лишение свободы, смертная казнь, штраф, лишение политических прав, конфискация имущества и депортация.
3. Применимая система уголовных наказаний. Применимая система уголовных наказаний в основном имеет в виду назначение наказания, рецидив, сдаться, совершить подвиг, наказание при совершении нескольких преступлений, условное осуждение, уменьшение наказания, условно-досрочное освобождение, вылеживание и т. д. Поскольку Уголовным Кодексом КНР 1997 г. впервые предусмотрено преступление юридических лиц, исследование теорий о корпоративном преступлении ещё находится на поисковом этапе, законодательских положений о применимой системе уголовных наказаний для юридических лиц за преступление юридических лиц совсем отсутствуют, что требует совместных усилий законодательных органов и теоретиков для совершенствования системы.
Ⅱ. Дискуссия о теории уголовной ответственности юридических лиц за преступление в Китае
ⅰ. Отрицательная теория о преступлении юридических лиц
1. Привлечение юридических лиц к уголовной ответственности в качестве субъекта преступления не имеет необходимой субъективной и объективной основы для подтверждения преступления юридических лиц. Иначе говоря, такие преступные поведения совершены в распоряжении преступной психологии членов органа. Орган не совершил преступные поведения в объективном смысле, таким образом, объективной основы для подтверждения преступления юридических лиц также отсутствует. [i]
При привлечении юридических лиц к уголовной ответственности в качестве субъекта преступления имеется противоречие системы уголовных наказаний. К так называемым преступлениям юридических лиц применяется только штраф или конфискация имущества, это в какой-то мере можно называться "выкуп казни", что в принципе противоречит принципу применимых уголовных наказаний в Китае.[ii]
3. Привлечь юридические лица к уголовной ответственности в качестве субъекта преступления – в этом существует ряд проблем по уголовному делу. Некоторые из основных положений по Уголовно-процессуальному кодексу КНР применяются только для физических лиц, и не применимы для юридических лиц.[iii]
ⅱ. Положительная теория о преступлении юридических лиц
1. Теория ответственности олицетворенной социальной системы. Эта теория считает: (1) юридическое лицо представляет собой олицетворенная социальная система; (2) сущностью уголовной ответственности юридических лиц является общая ответственность; (3) юридическое лицо имеет свою общую волю и совершает свои деяния; (4) юридическое лицо представляет собой органическое целое, состоящее из физических лиц; (5) преступление юридических лиц - одно преступление, два субъекта преступления и два субъекта наказаний (система двух наказаний) или один субъект наказаний(система одного наказания); (6) основой и необходимой предпосылкой привлечения членов(физических лиц) юридических лиц к уголовной ответственности является преступление юридических лиц; (7) юридическое лицо является многоуровневой социальной системой.[iv]
2. Теория уголовной ответственности организации. Эта теория считает: (1) юридическое лицо должно было совершить поведения, содержащие все признаки состава преступления; (2) поведения членов организации должны быть подлинным отражением той же организации, что является существенным элементом привлечения юридических лиц к уголовной ответственности.[v]
3. Теория двойного доказательства норм. Эта теория считает: "Уголовным Кодексом КНР 1997 г. предусмотрено преступление юридических лиц не для осуждения юридических лиц, а для достижения двойного доказательства норм". Её цель прежде всего заключается в том, чтобы доказать тождество личности юридических лиц силой закона; потом обеспечить нерушимый эффект норм уголовных наказаний при условии добрых действий представителей юридических лиц.[vi]
ⅲ. Точка зрения статьи
Статья считает, что в вышеизложенных положительных и отрицательных теориях существуют недостатки. С установлением уголовной ответственности юридических лиц в Уголовном Кодексе КНР 1997 г. отрицательная теория постепенно ушла из сознания людей, и теория ответственности олицетворенной социальной системы в основной точке зрения положительной теории получила всеобщее признание, только у некоторых из них есть возражения. Эта статья в основном одобряет точку зрения о теории ответственности олицетворенной социальной системы, но и считает, что в некоторые из этих точек зрения должно внести поправки. Статья также предлагает, что уголовная ответственность юридических лиц должна преобретать следующие характеристики:
1. Юридическое лицо является органической организационной системой. В отличие от физических лиц, юридическое лицо состоит из нескольких отделов, и отдел состоит из нескольких физических лиц. Подтверждая идею системы Аристотеля и Гегеля, Ленин отметил, что "Различные части тела, только в своих контактах, будут такими, какими они должны быть." [vii]Среди отделов организации решающий механизм – "мозг", исполнительный механизм – "конечности", координирующий механизм – "нервная система" и т. д., все они вместе образуют неотьемлемую организационную систему.
2. Организация имеет общую волю. Воля организации является общей волей, а не простое добавление воли нескольких отделов и нескольких физических лиц организации. Она – общая воля. Различные поведения, совершенные организацией, являются конкретным отображением и проявлением общей воли организации.
3. Существует только один субъект преступления. Несколькие физические лица-члены организации совершили преступление, но такое преступление юридических лиц совершено в распоряжении общей воли организации, поэтому существует только один субъект преступления, и все эти физические лица, которые совершили преступления, образуют органическое целое.
4. Существует только один субъект уголовных наказаний. Существует только один субъект преступления юридических лиц, поэтому субъект уголовных наказаний существует тоже один, и уголовные наказания придется нести юридичекому лицу. После того, как организация как целое приняла уголовные наказания, необходимо разделить уголовные наказания между отделами или физическими лицами организации. И такие отделы абстрагированы как организация, и эти физические лица – ответственное лицо.
5. Существует только одно преступление юридических лиц. Преступление юридических лиц совершено несколькими членами организации, что не следует рассматривать как несколькие индивидуальные преступления. Это обосновано тем, что: (1) существует только одна воля организации; (2) существует только один субъект преступления при совершении преступления юридических лиц; (3) преступное поведение юридических лиц существует только одно. Преступление юридических лиц является органической организационной системой, и их воля принимает общий характер. В этом случае, преступление юридических лиц совершено организацией в распоряжении общей воли, в результате возникает одна вина и совершено одно преступное поведение. В связи с этим, существует только одно преступление юридических лиц.
Ⅲ. Совершенствование системы уголовных наказаний юридических лиц за преступление в Китае
1. Надо уделять больше внимания исследованию теории уголовных наказаний юридических лиц за преступление. Исследование теории уголовных наказаний юридических лиц за преступление стала получить внимание только после ее распространения, что имеет непосредственные связи с тем, что в процессе судебной практики встречается все больше и больше проблем об уголовных наказаниях юридических лиц за преступление и противоречие стало все более и более острым после введения юридических лиц в систему уголовного кодекса в качестве субъекта преступления. Исследование теории уголовных наказаний юридических лиц за преступление содержит юридические основания наказаний, принципы наказаний и конфигурации уголовных наказаний юридических лиц за преступление, и т. д.
2. Надо усовершенствовать виды уголовных наказаний юридических лиц за преступление. Действующим Уголовным Кодексом КНР 1997 г. предусмотрен только один вид уголовных наказаний - штраф, тем самым, нет никакой разницы между уголовными наказаниями применимыми для непосредственно ответственных управляющих и других непосредственно ответственных лиц и общих физических лиц за их преступление. Эти проблемы даже стали объектом атаки противников теории установления преступления юридических лиц. Проблема о единообразии видов уголовных наказаний юридических лиц за преступление уже получила всеобщее внимание со стороны законодательной и судебной власти.
3. Надо усовершенствовать применимую систему уголовных наказаний юридических лиц за преступление. Функция применимой системы уголовных наказаний заключается в том, чтобы в большей мере проявить функции уголовных наказаний. По сравнению с применимой системой уголовных наказаний физических лиц за преступление, применимая система уголовных наказаний юридических лиц за преступление ещё нуждается в углубленном исследовании. Особенно в Уголовном Кодексе КНР 1997 г. в этом отношении отсутствет достаточно ясного и четкого объяснения. Это тесно связано с тем, что система преступления юридических лиц была создана совсем недавно. При этом теоретики получили большую возможность исследовать систему уголовных наказаний, более применимых для реальной ситуации Китая. Разработанная система также может быть поглощена и использована для будущего уголовного законодательства.
СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА РФ И КНР
Россия, г. Улан-Удэ
Римляне считали, что наследование - это не просто переход имущества от одного лица к другому, но и переход души наследодателя к наследнику.
В современном понимании наследование - это наиболее стабильная, детально регламентированная область права, где завещателю предоставлена свобода распоряжения собственным имуществом. В то же время, в России и в КНР к разрешению одних и тех же практических задач законодатель подходит по-разному. В связи с этим, целесообразным представляется сравнительный анализ наследственного права России и Китая.
Основанием к принятию законодательства о наследовании в двух рассматриваемых случаях служит Конституция. Вмешательство государства ограничено и направлено не на волю наследодателя, а на упрощение понимания и реализации этой воли. В России такой результат достигается путем подробной детализации и установления сроков для совершения действий.
На первый взгляд по содержанию Закон КНР о наследовании и наследственное право Российской Федерации совпадают, однако, при детальном исследовании не имеют правового однообразия. Более того, Законом КНР введены и успешно реализуются простые, но неприемлемые для русского человека способы оформления воли наследодателя, например устная форма завещания. Закон КНР выглядит несколько инфантильно в сравнении с четким и систематизированным правом о наследовании Российской Федерации. Несомненно, подход, использованный в Законе КНР, основанный на вере в законопослушание граждан, добросовестном отношении к предоставленному праву вызывает уважение. Безусловно, существуют меры, направленные на предотвращение противозаконного поведения. Во взаимосвязи с этим не стоит забывать о возможном уголовном преследовании и неотвратимости сурового уголовного наказания, которое, согласно действующего в Китае законодательства, может наступить в отношении лиц, недобросовестно исполняющих возложенные на них Законами КНР обязательства.
Закон КНР о наследовании принят на 3-ей сессии Всекитайского собрания народных представителей шестого созыва, состоявшемся 10 апреля 1985 года и вступил в силу 1 октября 1985 года. Данный закон включает в себя 37 статей.
В российском законодательстве непосредственно наследованию посвящен пятый раздел Гражданского кодекса, который введен в действие с 1 марта 2002года и включает в себя 76 статей. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 1110 Гражданского кодекса РФ наследование регулируется другими законами, а в случаях предусмотренных законом, иными правовыми актами. Закон же КНР о наследовании не содержит ссылок на другие законы и иные правовые акты
В настоящее время в России наследование по закону так же распространено, как и наследование по завещанию. Это объясняется в первую очередь тем, что недвижимое имущество на протяжении длительного времени находилось в собственности государства, которое предоставляло это имущество гражданину в пользование, тем самым право завещать это имущество не возникало. Значимым показателем популярности наследования по закону является политическая и экономическая нестабильность в стране, и как следствие, желание русского человека жить одним днем, не отягощаясь проблемами накопления имущества. Кроме того, в России высокий показатель смертности, в том числе криминальной. На настоящий момент, показатели смертности в 20 раз превышают аналогичные в странах западной Европы и являются одними из самых высоких в мире. Специалисты межнационального института исследования семьи, в сотрудничестве с Лондонской школой гигиены и тропической медицины провели анализ изменения характеристик убийств в России последние 10-летие 20 века.[4] Таким образом, наследникам по закону достается то, что наследодатель сумел сохранить и обратить в собственность, вопреки вышеуказанным обстоятельствам. Завещание требует серьезного осмысления, так как порождает правовые последствия для наследников, времени, которое потребуется для сбора необходимых документов и ожидания в очереди, на такой подвиг способен не каждый: «авось, как-нибудь само разрешится»
Наследованию согласно ст.1112 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Исключается возможность наследования прав и обязанностей, неразрывно связанных с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда причиненного жизни и здоровью гражданина. Личные неимущественные права и другие нематериальные блага не могут входить в состав наследства. Кроме того, данная норма права имеет отсылку к иным нормам Гражданского кодекса и иным федеральным законам, в соответствии с которыми, переход прав на имущество в порядке наследования не допустим[2].
В Законе КНР о наследовании не содержится подобных оговорок о запретах в праве наследования. Статья 3 Закона определяет понятие наследства - это индивидуальное законное имущество, оставшееся после смерти гражданина.[3] Имеется перечень конкретного имущества, подлежащего наследованию, среди которого доходы; дом, денежные сбережения, предметы обихода; деревья, скот, домашняя птица; культурно-исторические ценности, печатные материалы; средства производства, обладание которыми разрешено законом; авторские права, права, вытекающие из патентного законодательства, имущественные права; прочее законное имущество гражданина. Вместе с тем, в статье 4 Закона отдельно рассматривается возможность наследования личных доходов, полученных по договорам индивидуального подряда. Кроме того, наследованию подлежит и сама возможность исполнять подряд в дальнейшем по заключенному наследодателем договору, в случае если нет прямого запрета в законе для конкретного наследника.
Сроки для принятия наследства, совершения иных действии предусмотренные Законом КНР о наследовании и наследственным правом России совершенно разные.
Закон КНР о наследовании уделяет незначительное внимание срокам. Указания на конкретные сроки содержит статья 8 Закона, которая посвящена возможности возбуждения судебного спора о праве наследования. Данный срок равен двум годам и исчисляется с момента, когда наследник узнал или должен был узнать о нарушении своих прав. Срок считается пропущенным и дело не может быть возбужденным, если с момента открытия наследства прошло более двух лет. Открытие наследства происходит, согласно статье 2 Закона, после смерти наследодателя. Как видно, на практике подобное изложение может вызвать немало сложностей. Например, если наследник в течение трех лет, в силу различных обстоятельств, не знал об открытии наследства, сумел это аргументировано доказать, то возможность возбуждения дела в суде им все равно утрачена, по мотиву пропуска срока. Прямых указаний насчет возможности восстановления срока для обращения в суд, в виду уважительности причин, в законе нет.
Статья 23 Закона содержит положение, согласно которого, после открытия наследства наследник, которому известно о смерти наследодателя, должен своевременно уведомить об этом других наследников и исполнителей завещания. Понятие словосочетания «своевременное уведомление» не раскрывается. Нет также и отсылки, к какому либо источнику права, который содержал бы характеристики этого понятия. Видимо, законодатель исходит при этом из принципа разумности и обычаев, существующих в каждом отдельном районе национальной автономии.
И последнее упоминание о сроках отражено в статье 25 Закона «Если после открытия наследства наследник отказывается от него, он должен сделать заявление об отказе до принятия наследства. Если такое заявление не сделано, считается, что наследник принял наследство. Лицо, получающее завещательный дар, должно в течение двух месяцев после получения извещения о завещательном даре сделать заявление о принятии дара или отказе от него. Если до истечения срока такое заявление не сделано, считается, что получивший дар отказался его принять».[3] В данном случае, регламентация сроков весьма уместна, поскольку необходимость соблюдения указанных сроков обязывает наследников своевременно совершать действия, направленные на получение наследства.
В целом же, то обстоятельство что, Закон КНР не отягощен многочисленными положениями о сроках, нельзя охарактеризовать однозначно - в позитивном или негативном ключе. С одной стороны нет конкретизации сроков, нет и пропуска этих сроков, отпадает необходимость их восстановления, с другой стороны, возложение надежд лишь на добросовестность заинтересованных лиц может повлечь различные злоупотребления правом.
Наследственное право Российской Федерации содержит многочисленные положения о сроках, последствиях пропуска и возможности их восстановления. Анализ содержания статей Гражданского кодекса - ст.1114 время открытия наследства; ст.1154 срок для принятия наследства; ст.1155 принятие наследства по истечении установленного срока; ст.1156 переход права на принятие наследства (наследственная трансмиссия); ст.1163 сроки выдачи свидетельства о праве на наследство, и иных позволяет сделать вывод о том, что сроки, установленные для принятия наследства и совершения иных действий, а главным образом их соблюдение, имеет существенное практическое значение. Восстановление пропущенного срока происходит в суде по заявлению наследника. Для положительного решения этого вопроса у лица, пропустившего срок, должны быть уважительные причины. Например, наследник не знал об открытии наследства или не должен был знать. Признание причин пропуска уважительными или отказ в таком признании производится судом исходя из представленных доказательств и при условии что наследник, пропустивший срок, обратился в суд в течение шести месяцев после того, как причины пропуска отпали. В случае признания причин пропуска сроков уважительными, сроки для принятия наследства восстанавливаются.
Необычно для нашего законодательства и упоминание о том, что мужчины и женщины пользуются равным правом наследования (статья 9 Закона КНР). В России права граждан закреплены непосредственно в Конституции Российской Федерации. В частности статья 19 Конституции содержит правила о равенстве всех перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, иных критериев. Помимо этого, мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Любое ограничение по половому признаку является неконституционным, следовательно, дополнительного указания на это применительно к наследственным правоотношениям не требуется.
Интерес для сравнения представляет наследование по завещанию.
Все виды завещания, предусмотренные российским законодательством, можно классифицировать как:
-завещания, удостоверенные уполномоченными лицами;
-завещания, совершенные в простой письменной форме.
Завещания, требующие удостоверения уполномоченным лицом, в свою очередь, можно подразделить на три вида:
- завещания, удостоверенные нотариусом;
- завещания, удостоверенные должностным лицом вместо нотариуса;
- завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным.
Из названных форм завещания наиболее часто встречаются на практике завещания удостоверенные нотариусом. Такое завещание исполняется завещателем собственноручно либо фиксируется с его слов нотариусом, с использованием технических средств. В любом случае подписывается завещание собственноручно завещателем. Этот способ волеизъявления прекрасно себя зарекомендовал, так как, текст содержит все необходимые реквизиты и ссылки, кроме того, завещателю разъясняются правила о наследниках, имеющих обязательную долю в наследстве.
Лицами, удостоверяющими завещания вместо нотариуса, являются должностные лица органов местного самоуправления и должностные лица консульских учреждений Российской Федерации. Должностные лица обязаны соблюдать определенные правила, установленные для нотариально заверенного завещания. При этом возможные действия должностных лиц закреплены законодательством РФ о нотариате. Среди прочего, на основании ст. 37, 38 Основ законодательства РФ о нотариате должностные лица принимают меры к охране наследственного имущества, выдают свидетельство о праве на наследство.
Особенностью завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным, является необходимость в присутствии кроме лица, удостоверяющего завещание, свидетеля, который также должен подписать завещание. После чего, при первой возможности, такое завещание должно быть направлено лицом, удостоверившим завещание нотариусу по месту жительства завещателя.
Завещания, совершаемые в простой письменной форме имеют свои подвиды:
- закрытые завещания;
-завещания в чрезвычайных обстоятельствах.
Закрытое завещание - это последняя воля наследодателя, изложенная таким образом, что ее содержание неизвестно никому, кроме самого завещателя. На завещателя возлагается обязанность сохранить у завещания статус закрытого, для чего предоставляется право не знакомить с его содержанием никого, в том числе нотариуса, свидетелей и заинтересованных лиц. После этого, завещатель помещает завещание в конверт, запечатывает его и передает нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые должны поставить на конверте свои подписи, свидетельствующие о факте присутствия в момент передачи конверта нотариусу. Важно отметить, что подписи свидетелей подтверждают лишь сам факт передачи конверта нотариусу, а не содержание, то есть не факт того, что «завещание написано». [6] Далее нотариус в присутствии тех же двух свидетелей запечатывает переданный ему конверт в другой конверт, на котором делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом было принято закрытое завещание, месте и дате его принятия фамилии имени отчестве и месте жительства каждого свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим личность. Закрытое завещание хранится у принявшего его нотариуса до момента открытия наследства (смерти завещателя). Не позднее чем через 15 дней со дня предоставления нотариусу свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. Сразу же после вскрытия, нотариус обязан огласить вслух текст завещания. После этого нотариус составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса, а наследникам выдается нотариально удостоверенная копия протокола. Причем если из текста завещания все ясно и двойное толкование воли наследодателя невозможно, то нотариус обязан завести наследственное дело.[5, С.94] Стремление законодателя предоставить, как можно больше свобод вызывает уважение, но вызывает сомнение в том, что использование института закрытого завещания будет осуществляться надлежащим образом.[5, С.91]
Завещание в чрезвычайных обстоятельствах составляется и подписывается собственноручно гражданином, который находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся обстоятельств лишен возможности совершить завещание в привычной форме, предусмотренной законом. Понятия «чрезвычайные обстоятельства» и «положение, явно угрожающее жизни» подробно раскрыты в соответствующих федеральных законах и нормативных актах. Но такое завещание заведомо носит характер краткосрочного, временного распоряжения наследодателя на тот случай, если не представится возможности в течение месяца оформить свою волю обычным способом.
Но если наследодатель остался в живых по истечении одного месяца с момента прекращения действия чрезвычайных обстоятельств, то завещание, совершенное им при таких обстоятельствах, теряет свою силу.
Статьей 17 Закона КНР о наследовании предусмотрено право завещателя самостоятельно составить завещание, что является своеобразным аналогом предусмотренной в российском законодательстве простой письменной формы завещания. К документу предъявляются несложные требования – помимо соблюдения простой письменной формы, необходимо указать день месяц и год его составления. В статье 19 вышеуказанного Закона указано, что в завещании должна быть предусмотрена необходимая доля наследства для наследников, ограниченно трудоспособных или не имеющих источников существования. Однако каким образом это императивное требование может быть соблюдено в случае самостоятельного составления завещания? Делать вывод о повсеместной юридической грамотности населения рано. Статья 17 предусматривает, что удостоверение завещания оформляется завещателем в нотариальных органах. В статье отсутствуют оговорки или конкретные виды и формы завещании, которые требуют нотариального удостоверения. Следовательно, по умолчанию, такое удостоверение требуется в любом случае, и относится ко всем видам завещания.
Статьей 17 Закона КНР предусматривается возможность составления завещания в форме звукозаписи. При этом необходимо присутствие двух свидетелей. Для реализации указанного способа не требуется возникновения у наследодателя особых обстоятельств. Такой способ представляется весьма удобным для нетранспортабельных инвалидов, граждан определенной возрастной категории и тому подобных случаях. При чрезвычайных обстоятельствах Закон КНР позволяет завещателю формулирование завещания в устной форме для чего необходимо присутствие двух или более свидетелей. Если чрезвычайные обстоятельства отпали, завещатель вправе, но не обязан, составить завещание в письменной форме или в виде звукозаписи, при этом устное завещание теряет силу.
Согласно действующего в России законодательства, любое завещание независимо от того, в каких обстоятельствах оно совершается, кем удостоверяется и какого имущества касается, должно быть обличено в письменную форму. Устные завещания не имеют юридической силы.
Итак, в заключение краткого обзора законодательства о наследовании Китая и России необходимо отметить следующее. Многое осталось не исследованным. Банальный поиск сходств и различий рождает массу положительных эмоций, дает пищу для размышлений. Китай третья по величине страна мира, а китайцы самая многочисленная нация. Тем не менее, небольшой по содержанию закон, состоящий всего из 37 статей, является действенным и стабильным. В России полнота законодательства о наследовании в части сроков и порядка продиктована особенностями российского менталитета, направлена во избежание бесконечных судебных споров между претендентами на наследство. В Китае же, практика реализации наследственного права имеет значительный 25-летний стаж, и это, судя по отсутствию в течение этого срока глобальных изменений в Законе, утяжеление правовой базы не имеет смысла.
Литература:
1. Конституция (Основной Закон) Российской Федерации: [Принята общенародным голосованием в 1993г.] // Российская газета. – 1993. - № 000.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая - четвертая: [Принят Гос. Думой 23 апреля 1994 года, с изменениями и дополнениями по состоянию на 10 апреля 2009 г.] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 22.
3. Закон КНР «О наследовании» [Электронный ресурс] Режим доступа: http://*****/civil_law/law_inheritance. Дата обращения 10.03.2011
4. Международный научном журнале Социальных наук и медицины (Social Science and Medicine№55.- С. 13-24
5. Манников право: учебное пособие для студентов ВУЗов // .-М.: Проспект, 2003.-354с.
6. Пиляева к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М.: Витрэм, 20с.
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ АВТОРСКОГО ПРАВА: РОССИЯ И США
Россия, г. Улан-Удэ
Развитие института охраны авторских прав в Российской Федерации делает возможным сравнить этот институт права с аналогичными в зарубежных странах и, прежде всего, в Соединенных Штатах Америки.
Авторское право представляет собой раздел гражданского права, регулирующий правоотношения, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства, т. е. результатов творческой деятельности [1].
Необходимо выделить ряд элементов авторского права, на основе которых провести сравнительный анализ. К таким элементам относятся: объекты авторского права, субъекты авторского права, права авторов и защита авторских прав. Следует отметить схожесть законодательства России и Америки, это обусловлено международными стандартами, которые применены ко многим государствам. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, которая была принята в 1886 году, является первым международным соглашением в этой сфере. Америка присоединилась к конвенции в 1989 году, а Россия 13 марта 1995 года.
Статья 1259 Гражданского Кодекса РФ дает точную регламентацию объектов авторского права. Объектами авторского права являются: литературные произведения, драматические, музыкально-драматические, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптур, фотографические произведения, произведения архитектуры и др. Закон США «Об авторском праве» также регламентирует категории работ, попадающих под понятие «объект авторского права». Но данные категории необходимо рассматривать в широком смысле. К примеру, компьютерные программы и большинство сборников могут быть зарегистрированы как "литературные работы", а карты и архитектурные планы регистрируются как "живопись, графические и скульптурные работы" [2].
В США является свободным использование информации, которая находится в открытом доступе, например, официальные документы США. В России под понятие объект авторского права не попадают государственные документы (федеральные законы, постановления, распоряжения, указы, судебные решения) и их официальные переводы. Ещё к «не-объектам» авторского права в России относятся – государственные знаки и символы (флаг, герб, гимн, денежные знаки, ордена и др.), произведения народного творчества и информационные сообщения о событиях и фактах. Идеи также не защищаются авторским правом. Отсюда следует, что старая идея в новом изложении разрешена, законна и даже рекомендуема. Вы имеете право использовать идеи и факты, прочитанные в новостях и на веб-ресурсах. По российскому законодательству авторское право не распространяется не только на сами идеи и факты, но и на сообщения о них. Таким образом, вы можете использовать идеи и факты из новостей и веб-ресурсов – как из американских, так и из российских источников.
В нашей стране действует правило: «Незнание закона не освобождает от ответственности». В применении к предмету статьи правило можно перефразировать следующим образом: «Незнание имени автора не освобождает от необходимости соблюдения авторских прав». Поэтому, даже если на материале, который вы хотите использовать (в любом виде, даже как часть для собственного производного материала) не указано имя автора, необходимо выяснить информацию о правообладателе и узнать условия, на которых он разрешает публикацию материала. Таким образом, использование материала, на котором не указано имени автора, в России является нарушением авторских прав со всеми вытекающими юридическими последствиями [3].
Интернет создал новое измерение в законодательстве, которое касается свободы слова. Интернет доступен среднестатистическому россиянину, как по тарифу, так и по качеству. С каждым днем увеличивается количество пользователей в сети. Соответственно растет и количество информационных порталов. Проблема авторского права в Интернете – весьма серьезный вопрос. Плагиат (использование чужого материала и подача его, как своего) и пиратство (незаконное копирование, распространение или использование ПО как в деловых, так и в личных целях) являются самыми распространенными нарушениями авторского права в Интернете. Например, электронные средства массовой информации в условиях конкуренции вынуждены обновлять свои контенты максимально оперативно. В последнее время участились случаи, когда журналисты, пользуясь определенной информацией в Интернете при создании собственных материалов, копируют имеющиеся статьи и выдают их под собственным именем. Законодательство Российской Федерации и законодательство США содержат положения, которые защищают авторские права. Но возникают трудности, чтобы определить субъект нарушения права в Интернете. Это связано с особенностями web-пространства, где каждый пользователь фактически «безличен». В нормативно-правовых актах РФ отсутствуют санкции относительно нарушителей авторского права в сети. Как законы России, так и законы США не достаточно развиты и в отношении нарушения авторского права в электронных СМИ.
Система внутригосударственной охраны авторского права строится на основе международного права. Несмотря на присоединение России к Бернской конвенции продолжается рост нарушений в области авторских прав. Остаются актуальными такие проблемы, как, например, проблема адаптации международных стандартов на базе отечественного законодательства. Ведь по-своему развитию в области права США находится на более высоком уровне развития, чем Россия, поэтому применение американской модели регулирования отношений на основе норм авторского права не является эффективным и не дает тех результатов, которые прогнозировались. Проблема правового применения и проблема защиты авторских прав остается также не решенной. Например, в Америке и в странах Европы вопросами охраны авторского права напрямую занимаются полиция и прокуратура. Существуют и иные проблемы, к которым относятся правосознание человека и экономико-социальные проблемы. В сознании граждан заложено, что использование незаконного материала не повлечет никаких последствий. Кроме того, даже предполагая наступления определенных юридических последствий, нам приходится приобретать не лицензионный материал и информацию, так как мы не имеем возможности приобретения лицензионного материала.
Литература:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: федеральный закон от 01.01.2001 (в ред. от 01.01.2001 N 201-ФЗ)
2. Закон США «об авторском праве»/Режим доступа: http://iirmp. *****/subjects/ipr/laws/usa_law_summary. html
3. Copyright в США и России/Сайт «Cyberstyle».- Режим доступа: http://www. *****/publications/188-copyright-law-usa-russia-copyright. html
III. УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ И КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В СТРАНАХ АТР
КОРРУПЦИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И КИТАЙСКОЙ НАРОДНОЙ РЕСПУБЛИКЕ
Китай, г. Чаньчунь
Россия, г. Улан-Удэ
Не беспокойся о том, что у тебя нет высокого чина.
Беспокойся о том, достоин ли ты его.
Конфуций
Проблема коррупции во всем мире стоит особо актуально. На конец 20 века приходится бум научных исследований в области этой проблемы. Но, к сожалению, до сих пор ощущается дефицит работ сравнительно-методологического характера. В силу различных причин (языковых в том числе) еще большей нехваткой отличаются востоковедные сравнительно-правовые исследования.
В связи с отсутствием законодательного определения коррупции в некоторых странах[24] или наличием различий при формулировании на международном уровне наблюдается различный спектр исследовательских формулировок о коррупции. Краткое и емкое определение коррупции содержится в Справочном документе ООН о международной борьбе с коррупцией: «Коррупция – это злоупотребление государственной властью для получения выгоды в личных целях»[25].
С вступлением в силу Федерального закона от 01.01.01 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции», ставшего основой для формирования отечественного систематизированного механизма борьбы с коррупцией, в России, наконец, появилось легальное понятие коррупции. Статья 1 определяет ее весьма громоздко, перечисляя противоправные действия, являющиеся ее наиболее ярким проявлением. В юридической литературе в отношении данной дефиниции высказывалось множество критических замечаний, связанных с неадекватной имплементацией норм Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенции ООН против коррупции, ратифицированных в 2006г. [26] Еще одной проблемой является неоправданная мягкость наказания за взятки[27], а также неопределенность возможности применения конфискации имущества как иной меры уголовно-правового характера. Исключив Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. данную меру наказания, Россией были нарушены ее международные обязательства[28].
В УК КНР глава 8 именуется «Коррупция и взяточничество». Коррупция признается самостоятельным преступлением. Коррупцией по ст. 382 УК КНР признается «присвоение, хищение, получение обманным путем или незаконное овладение другими методами общественными ценностями государственными работниками с использованием служебного положения», а также «присвоение, хищение, получение обманным путем или незаконное овладение другими методами государственными ценностями с использованием служебного положения работниками, которые распоряжаются, ведают государственной собственностью по поручению государственных органов, компаний, предприятий, непроизводственных структур, общественных организаций».
Понятие коррупции в Китае подразделяют на два вида: уголовная и политико-экономическая. В уголовно-правовом значении используют термины 贪污«таньу» (хищение, казнокрадство) и 贿赂«хуэйлу» (взяточничество), ими обозначают в нормативных документах и УК КНР уголовно-наказуемое деяние. Здесь спектр использования уже, чем в политико-нравственном значении - 腐败 - «фубай» (разложение, гниение). Этот термин, пришедший из работ классиков марксизма-ленинизма, служит для обозначения явлений, присущих западным капиталистическим режимам. Это понятие распространяется практически на все антиобщественные действия чиновников всех уровней, его используют как обозначение коррупции в экономической сфере.
Китайское законодательство, в отличие от российского, отличается чрезмерной суровостью наказаний вплоть до смертной казни, несовместимой с принципами демократии и нарушающей право человека на жизнь[29]. Во всех случаях предусмотрена конфискация имущества. Здесь четко существует дифференциация наказания в зависимости от суммы полученной взятки. В России же, как было указано выше, только вносятся соответствующие изменения в УК. Однако в УК КНР непонятны сроки ареста, не определены минимальный и максимальный размеры штрафа, а также понятие специального субъекта преступлений. Последнее наиболее запутано[30]. Субъектами коррупционных преступлений могут быть так называемые государственные работники[31]. УК КНР, кроме того, не предусмотрена ответственность за взятка иностранному госслужащему; преступление, совершенное сотрудником международной организации; арест и замораживание активов вследствие коррупционных махинаций в случае перевода их за границу. Отсутствует понятие «заочного приговора», что осложняет осуждение бежавших из страны коррупционеров и т. п.[32] По общей сумме незаконно скрытых за границу активов Китай занимает четвертое место после Венесуэлы, Мексики и Аргентины. Несмотря на введение с 1 января 2007 г. Закона КНР против отмывания денег, в Китае существуют чиновники, которые вывезли за границу свои семьи, имущество, но занимают важное место в системе государственного управления.
Таким образом, законодательная база по противодействию коррупции, как в России, так и в Китае нуждается в существенной доработке.
КНР удивительно сочетает в себе авторитарное государство, управляемое в настоящее время коммунистической партией, с частным рынком, националистической идеологией и конфуцианской культурой с коммунистическо-тоталитарным прошлым. Неудивительно, что в политике Пекина сочетаются и марксистские догмы, рыночная прагматичность и конфуцианская мораль. Здесь проявляется «азиатская модель» коррупции, это привычное и приемлемое явление, связанное с функционированием государства. Китай имеет тысячелетнюю традицию существования чиновничьего аппарата как особой привилегированной группы, принадлежать к которой было крайне престижно[33]. Являясь ближайшим соседом России, Китай переживает сейчас не просто модернизацию, а коренную ломку общественных и государственных устоев, испытывает те же трудности переходного периода от плановой к рыночной экономике, что и наша страна. В обеих странах характерно сочетание “старых” и “новых” институтов и типов поведения, смешение традиций и культурных стереотипов.
По данным международной неправительственной организации Тtransparency International, в рейтинге восприятия коррупции за 2010 год Россия опустилась со 146-го места на 154-е, заняв место между Папуа-Новой Гвиней и Таджикистаном[34]. Объем коррупционного рынка в России оценивается в $300 миллиардов (25% ВВП)[35]. Положение Китая немного лучше - 78 место, это на одно место выше, чем в 2009. Объем оценивается в среднем $85 миллиардов (13-17% ВВП). Но все же негативная тенденция ощутима и здесь - за 8 лет КНР опустилась с 66-го на 78-е[36].
Не только зарубежные, но и китайские исследователи отмечают рост организованной преступности и коррупции в различных сферах этой страны. Например, Шэньяньским Управлением ОБ расследовано уголовное дело в отношении преступной организации мафиозного характера, возглавляемой Ли Юном, личный капитал которого составлял около 700 млн. юаней КНР. Ему и 21 соучастнику было предъявлено обвинение в убийствах, вымогательстве, даче взяток и т. п.[37] За различные преступления, связанные с коррупцией, в Китае ежегодно осуждается около 20 тысяч должностных лиц разного уровня и ведомственной принадлежности. Итак, нынешнее состояние коррупции в России и Китае во многом обусловлено переходным этапом от плановой к рыночной экономике. Обнаруживается удивительное сходство механизмов и процессов возникновения коррупции, что является следствием общих черт политико-правовой системы социалистического общества.
Коррупция захватила все сферы общественной жизни, поразила все структуры власти, процветает как высшая, так и низовая коррупция. По данным Следственного Комитета РФ за 2010 год, к ответственности за взятки были привлечены около шести тысяч госслужащих, почти 34 процента из них - это сотрудники МВД и следственных органов. Второе место занимают вооруженные силы, затем - органы местного самоуправления и Минздравсоцразвития[38]. В Китае же, по данным опроса населения Центральной комиссией Коммунистической партии по проверке дисциплины, 38,5% граждан самой коррумпированной считают строительную сферу; такой же процент (38,5%) приходится на правоохранительные и следственные органы (полиция, прокуратура, суды); далее идет сфера медицины, образования и кадровой политики (29%; 26%, 21% соответственно).
Что касается антикоррупциооных мер, нельзя не отметить их прогрессирующий уровень в современной России. Помимо вышеуказанных мер, Россия вступила в Группу государств против коррупции (ГРЕКО), реализуется Национальный план противодействия коррупции, внедряется беспрецедентная для России система антикоррупционных средств, обладающих предупредительным, а не карательным (репрессивным) потенциалом: экспертиза на коррупциогенность нормотворчества, разрешение конфликта интересов на государственной и муниципальной службе, декларирование доходов и обязательств имущественного характера государственными служащими и их родственниками и т. д.
Антикоррупционная же кампания в Китае состоит в преимущественном использовании так называемой «стратегии войны». В первую очередь это борьба с коррупционерами, симптомами коррупции, а не с ее истоками. Хотя Китай лидирует в мире по количеству исполненных смертных приговоров, наказывают не более 6% уличенных в коррупции лиц. Разработка специального антикоррупционного закона стоит на повестке дня в Верховной народной прокуратуре КНР. 63% готовящегося законодательства было выработано на основе заимствования зарубежного опыта. Основой созданного в Китае механизма борьбы со взяточничеством является Центральная комиссия КПК по проверке дисциплины, которая действует в стране с декабря 1978 г. В 2007 г. создано Государственное управление по предупреждению коррупции. Таким образом, создание антикоррупционной системы в Китае началось с образования централизованной структуры по борьбе с коррупцией[39]. По всей стране в органах прокуратуры всех уровней созданы антикоррупционные управления. Одним из способов борьбы с коррупцией является ротация кадров во всех органах власти Китая. Контроль за провинциальным звеном осуществляется членами Центральной комиссии по проверки дисциплины из Пекина, не имеющих в этих провинциях ни родственных, ни служебных, ни каких-либо иных связей. 27 апреля 2005 г. принят Закон о государственных служащих - среди китайских госслужащих практически не осталось «неприкосновенных» должностей. В 2007 г. Центральная комиссия по проверке дисциплины выпустила указ, который предусматривал «снисходительность» в отношении сознавшихся чиновников[40]. Большой резонанс по всему миру вызвала недавняя новость о вступлении в силу с 1 мая 2011 г. поправок в Конституцию и УК, сокращающих 13 расстрельных статей из 68. Объявлено, что отменяется ряд "экономических преступлений ненасильственного характера"[41].
Таким образом, стратегия «войны с коррупцией» помогает сдерживать произвол чиновничества, предоставляет жителям Китая быстрый и видимый результат борьбы против коррупции. Тем не менее, на наш взгляд, подобные меры имеют временный характер и не являются эффективными даже на среднесрочную перспективу. Хотя между Россией и КНР заключены договоры о правовой помощи по уголовным и гражданским делам от 01.01.01 г. и о выдаче преступников от 01.01.01 г., механизм их реализации еще не выработан. В исследуемых странах оправданно эффективное использование инструментов, наработанных международной практикой, апеллирование к позитивному иностранному опыту, что еще раз подтверждает необходимость интенсификации сравнительно-правовых исследований в этой крайне актуальной сфере. Необходимо заимствовать его наилучшие достижения с учётом национальной специфики.
РЕФОРМА ИСПРАВЛЕНИЯ ОСУЖДЕННЫХ БЕЗ ИЗОЛЯЦИИ ОТ ОБЩЕСТВА В КНР
Син Хунмэй
Китай, г. Пекин
Исправление осужденных без изоляции от общества является одной из форм исполнения наказания, то есть осуждённый отбывает наказание в обществе. В праве конца правления династии Цин 1910г. уже было предусмотрено исправление осужденных без изоляции от общества, однако по историческим причинам не получило распространение на практике.
После образования Китайской Народной Республики исправление осужденных без изоляции от общества существует в законе и на практике. Согласно действующим УК КНР и УПК КНР, отбывают наказание в обществе следующие осужденные：
- осуждённый к общественному надзору;
- условно осуждённый;
- освобождённый условно-досрочно;
- осуждённый к лишению политического права и отбывающий наказание не в трюме.
Но в УК и УПК КНР установляется только то, что вышеупомянутые пять осужденных, отбывают наказание в обществе. Термин “Общественного исправления”（Community correction）, отсутствует. В поправке VIII к УК принятой 25 февраля 2011г. ясно установляется: к осуждённому к общественному надзору, условно осуждённому и освобождённому условно-досрочно, осуществляется “Общественное исправление” по праву. Это первый институт “Общественного исправления” в праве КНР.
В связи с наличием разногласий философии и ограниченности системы, программа исправления осужденных без изоляции от общества в Китае работала плохо, что не позволило выявить значимость данного института. С 2001 года Китай занялся углубленным проведением экспериментальной реформы, и в 2003 году было официально опубликовано сообщение о проведении данной реформы в 6 провинциях. В 2005 году число провинций принявших участие в реформе увеличилось до 18, а с 2009 года эксперимент ведется по всей стране. Поправка VIII к УК дает реформе правовую гарантию.
Согласно закону орган общественной безопасности обязан контролировать и приводить в исполнение наказания, связанные с исправлением осужденного без изоляции от общества. На практике данная функция закреплена за нижестоящими отделениями милиции при органе общественной безопасности, одновременно местные органы власти и организации оказывают им содействия. Однако Закон прямо не устанавливает конкретный порядок контроля. Органы общественной безопасности в разных провинциях и городах издали соответствующие правила, но в разных районах они исполняются по-разному. К тому же, как и у милиции, в отделении милиции при органе общественной безопасности большая занятость и напряженность, из чего следует, что контроль и управление становятся формальными.
В Китае из-за многолетней уголовной политики направленной на принятие (применение) более жестоких мер, в настоящее время насчитывается более 1,50 задержанных преступников, более того в некоторых районах просматривается переполненность тюрем. С 2000 по 2001 год общее количество лиц условно осужденных и условно-досрочно освобожденных насчитывает только 120 тыс. В нашей стране годовой расход на содержание заключенного в тюрьме составляет в среднем 10 тыс. юаней, а в городах достигает 20 тыс. юаней. Это все свидетельствует о переполненности и высокой себестоимости исполнения наказания в тюрьме.
Назначение наказания, связанного с исправлением без изоляции от общества, возможно в том случае, если преступник отвечает соответствующим требованиям. Во-первых, это улучшает ситуацию с переполненностью тюрем, и также происходит экономия содержания осужденных в тюрьме, во-вторых, благоприятно сказывается на исправлении осужденного.
|
Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 |