Кроме того, начиная с 1995 г. в России принят ряд крупных, имеющих не только природоохранное, но и идеологическое значение федеральных законов (например, Федеральный закон «Об охране озера Байкал»). Многие из них не имели аналогов в отечественном законодательстве (например, федеральные законы «Об экологической экспертизе», «Об отходах производства и потребления», «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами», «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» и др.).

Таким образом, можно сказать, что выработана основная масса экологического законодательства за некоторыми существенными исключениями, охватывающего важнейшие сферы правового регулирования в области охраны окружающей среды.

Однако, по мнению некоторых ученых-экологов, качество правового регулирования, предусмотренного федеральными законами, порой существенно различается. Задачи совершенствования экологического законодательства и его эффективной реализации вызывают необходимость обновления концепции его формирования, переосмысления накопленного опыта, учета стабильных и временных, традиционных и новых факторов, оказывающих влияние на его содержание, структуру, формы правотворчества. Многие из них, например потеря интереса обществом и отдельными социальными группами к вопросам защиты окружающей среды, деэкологизация государственной власти, снижение профессионального уровня и качества работы правоохранительных органов, снижение уровня финансирования природоохранительных мероприятий в федеральном бюджете РФ, носят отрицательный характер [2].

В соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ законодательство об охране окружающей среды находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Это означает, что правовое регулирование охраны окружающей среды может осуществляться как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ. В регионах приняты уже сотни нормативных актов в области охраны окружающей среды и природопользования на своих территориях, которые в первую очередь касаются ресурсных основ. Такая ситуация логична и понятна и, следовательно, вытекает из географических, природных, климатических особенностей этих регионов.

Несмотря на огромные усилия, предпринятые за последнее время российским и китайским политическим руководством, ситуация с охраной окружающей среды в КНР и в России по-прежнему остается серьезной. В этой связи хотелось бы отметить, что в целях дальнейшего совершенствования экологического законодательства двух государств-соседей необходимо продолжать налаживать взаимное сотрудничество в области охраны окружающей среды. Примером такого сотрудничества является тесное и слаженное взаимодействие КНР и России по ликвидации последствий катастрофы в ноябре 2005 года – загрязнения воды реки Сунгари, – после чего были организованы совместные экспедиции по мониторингу состояния реки Амур, протекающей по территории трех государств – России, Китая и Монголии. В 2006 году в Китае была начата реализация «Программы по предотвращению и ликвидации последствий загрязнения воды в бассейне реки Сунгари», предусматривающей 222 проекта по ликвидации последствий загрязнения [10].

Литература:

1. Конституция Китайской Народной Республики. Принята 4 декабря 1982 г. Бизнес в Китае. Информационно-аналитический портал [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www. *****/yurid/?p=37

2. Боголюбов и развитие экологического законодательства // Журнал российского права. – 2004. – № 5. – С. 14.

3. , Дубовик закон «Об охране окружающей среды»: теория и практика // Государство и право. – 2003. – № 3.

4. Власти КНР признают: страна слишком сильно вредит окружающей среде [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www. *****/topnews/world/-kitai-gryaznee-chem-kazalsya-/288628.html

5. Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды Российской Федерации в 2009 году». 15.12.2010 [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www. *****/part/?act=more&id=6109&pid=1227

6. Китай: выпущена Белая книга по вопросам охраны окружающей среды. Газета «Женьминь жибао он-лайн». 06.06.2006 [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://russian. . cn/31521/4439287.html

7. Современный Китай в аспекте решения вопросов охраны окружающей среды. 06.04.2007. Источник: ИСАП [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www. *****/analitic/3/8/151.html

8. Охрана окружающей среды в Китае. 05.01.2010 [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://russian. china. org. cn/environment/txt/2010-01/05/content_.htm

9. Первый закон об охране окружающей среды был принят в Китае более трех тысячелетий назад. 03.10.2005. ИТАР-ТАСС [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www. /64895-pervyjj-zakon-ob-okhrane. html

10. Посол Лю Гучан: Китай и Россия налаживают благоприятное сотрудничество в области охраны окружающей среды [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://russian. . cn/31519/4187135.html

11. 56% россиян считают, что живут в экологически неблагоприятной среде. 17.01.2011. РИА Новости [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://eco. *****/info//.html.

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ усыновления в некоторых государствах АЗИИ: ВОПРОСЫ сравнительно - правовоГО исследованиЯ

Россия, г. Ульяновск

Проблемы и сложности, связанные с усыновлением детей существовали на всех исторических этапах становления этого института и были присущи практически всем правовым системам. Это связано как со сложностью самого института усыновления, так и с внутренней политикой каждого конкретного государства на определенном этапе его развития [8, с.81]; существующим уровнем развития законодательной техники, накопленном и обобщенном опыте решения практических задач в области усыновления; меняющейся геополитической обстановкой в мире.

Законодательство государств бывшего СССР об усыновлении имеет общие черты с современным законодательством Российской Федерации. Но существуют и особенности, обусловленные спецификой и индивидуальностью развития семейных правоотношений в конкретной стране. Представляется, что анализ общих тенденций развития института усыновления, в странах бывшего СССР, сегодня принадлежащие к азиатскому региону и имевшие в недалеком прошлом единую правовую, политическую, социальную систему, имеет большое значение для наиболее полного освещения рассматриваемой темы.

Общее число усыновлений в мире - 260 тысяч, или около 12 на 100 тысяч детей в возрасте до 18 лет, или 2 усыновления на каждые 1000 детей, родившихся живыми. Таким образом, несмотря на интерес средств массовой информации и многочисленные общественные дискуссии, с демографической точки зрения, усыновления остаются сравнительно редкими событиями. Однако в некоторых странах мира интенсивность процесса усыновления существенно выше среднемировых показателей.

Так, в Азии выделяется Монголия, в которой число усыновлений в 2004 году (1890) составило 187 на 100 тысяч детей в возрасте до 18 лет, или 3248 на 100 тысяч детей, родившихся живыми.

По законодательству большинства стран, в том числе стран Азии и СНГ, семейное воспитание детей является приоритетным. В большинстве государств прямо провозглашена цель усыновления - интересы несовершеннолетнего (Таджикистан[1], Казахстан[7], Армения[2] и Азербайджан[3]). Так, в Семейном кодексе Казахстана[4] приоритет воспитания детей в семье, проявление заботы о воспитании и содержании несовершеннолетних, защита их прав и интересов названы принципами семейного законодательства республики.

Законодатели устанавливают целый ряд условий, соблюдение которых необходимо для усыновления. Основным является условие о возрасте усыновляемых и усыновителей.

В странах Азии преобладают усыновления внутри страны. Исключением являются Таиланд с небольшим числом усыновлений (51 за 2009 год), а также некоторые страны Западной Азии с относительно небольшим числом усыновлений, причем Израиль и Кипр являются странами «назначения», в которые усыновляются дети из-за рубежа, а Грузия - страной «исхода», из которой дети усыновляются за рубеж.

Основное количество «внутренних» усыновлений происходит в небольшой группе стран. Среди них безусловным лидером на протяжении многих лет являются США, где в 2001 году внутри страны было усыновлено 108,4 тысячи детей. За США следуют Китай (37,2 тысячи) и Россия (17,3).

В Китае, отличающемся большим количеством «внутренних» усыновлений, интенсивность этого процесса невысока - 24 ребенка, усыновленных в возрасте до 5 лет, на 100 тысяч детей данного возраста. В Индии этот показатель равен 1.

«Внутренние» и международные усыновления в гг. в некоторых странах Азии (%).

По интенсивности усыновления иностранцами детей в возрасте до 5 лет выделяются Болгария (181 усыновленный ребенок на 100 тысяч населения того же возраста), Украина (79), Белоруссия (62), Южная Корея (54), Россия и Казахстан (по 52). В Китае же, в котором иностранцами усыновляется наибольшее число детей, интенсивность усыновления иностранцами детей в возрасте до 5 лет составляет 6, во Вьетнаме - 11.

Однако в большинстве стран, отдающих детей на усыновление иностранцам, международные усыновления составляют относительно небольшую часть от общего числа усыновлений. Только в 18 из 70 стран, по которым имеется соответствующая информация, международные усыновления преобладают. В Таиланде - международные усыновления составляют более 90% от общего числа усыновлений, в Грузии - более 75%.

В большинстве стран СНГ и Азии усыновление допускается только в отношении несовершеннолетних.

Законодательство всех рассматриваемых государств особое внимание уделяет случаям усыновления тех, у кого есть братья (сестры). Усыновление братьев (сестер) разными лицами не допускается, за исключением случаев, когда оно отвечает интересам детей. Такое правило существует в Таджикистане[1], Казахстане[7], Армении[2] и Азербайджане[3]. В странах СНГ, их раздельное усыновление не допускается, за исключением случаев, когда оно отвечает интересам детей. Однако разъединение братьев и сестер возможно, если усыновители не настаивают на сохранении тайны усыновления и обязуются не препятствовать общению усыновляемого ребенка с братьями и сестрами. В случае их разъединения при усыновлении суд возлагает на усыновителя обязанность сообщать ребенку об имеющихся у него братьях и сестрах и их местонахождении.

Усыновителем в исследуемых странах может быть только совершеннолетний. В большинстве стран законодатели устанавливают минимальную разницу в возрасте между усыновителем и усыновляемым. В Казахстане, Азербайджане, Кыргызской Республике[4], Таджикистане, Грузии[6]. Во всех указанных случаях она может быть сокращена судом по причинам, признанным уважительными. Только в Таджикистане суд не наделен правом уменьшать разницу в возрасте между усыновителем и усыновляемым. При усыновлении отчимом (мачехой) ее наличия, как правило, не требуется. Таким образом, предусмотрен ценз в отношении максимального возраста усыновителя. Подобные условия в законодательстве об усыновлении направлены на создание такой семьи, в которой возраст всех ее членов максимально соответствовал бы возрасту членов естественной биологической семьи.

Необходимым условием для установления усыновления является соблюдение требований, предъявляемых к личности усыновителя. Недееспособность (ограниченная дееспособность), лишение или ограничение в родительских правах, отстранение от выполнения опекунских обязанностей за ненадлежащее их выполнение, отмена усыновления по вине усыновителя являются фактами, наличие которых исключает возможность усыновления в Азербайджане, Казахстане, Таджикистане. Правительства Кыргызской Республики, Армении, Казахстана, Таджикистана полномочны устанавливать перечень заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка. Условие о необходимости дохода, обеспечивающего усыновляемому прожиточный минимум, закреплено и в белорусском законе, и в Кыргызстане наряду с запретом усыновлять лицам, имеющим на этот момент судимость за умышленное преступление, и лицам, которые не имеют постоянного места жительства и жилого помещения, отвечающего установленным санитарным и техническим требованиям. Перечисленные условия направлены на недопущение усыновления теми, кто не в состоянии обеспечить ребенку нормальную моральную и материальную обстановку в семье, привить ему принятые в обществе нравственные ценности.

В Казахстане, Армении, Кыргызстане и Таджикистане недееспособность (ограниченная дееспособность) супруга усыновителя является препятствием для усыновления. В законодательстве других стран такого запрета не установлено. Думается, что состояние недееспособного (ограниченно дееспособного) супруга усыновителя может стать причиной дискомфортной обстановки в семье, причинения моральной травмы усыновляемого, поэтому усыновление не должно допускаться.

Обеспечению благоприятной моральной обстановки в семье служит и норма о необходимости получения согласия супруга усыновителя, которое, как правило, требуется, если ребенок усыновляется только одним из супругов. Не требуется согласие, если супруги фактически прекратили семейные отношения, проживают раздельно более года и место жительства другого супруга неизвестно. Эти нормы закреплены в законодательстве Казахстана, Таджикистана, Кыргызстана, Армении.

Еще одно важное условие усыновления - согласие ребенка. Оно необходимо, если ребенок достиг возраста десяти лет (Казахстан, Таджикистан). Согласие ребенка, достигшего десяти лет, требуется также на изменение его фамилии, имени, отчества и на запись усыновителей в качестве родителей.

Необходимым условием усыновления является согласие законного представителя ребенка. Для усыновления ребенка, родители которого живы и не лишены родительских прав, необходимо их согласие. Такое согласие может быть дано на усыновление его конкретным лицом или без указания конкретного лица. Оно должно быть заверено нотариусом, руководителем органа опеки по месту производства усыновления, руководителем учреждения, в котором находится ребенок, или выражено непосредственно при производстве усыновления.

Получение согласия родителей (иных законных представителей ребенка), безусловно, необходимо при установлении усыновления и обеспечивает соблюдение прав и законных интересов этих лиц, таких как право на проживание с ребенком, воспитание, определение имени, иных неимущественных, а также целого ряда имущественных прав (например, наследственные, алиментные), вытекающих из наличия родительских правоотношений.

Рассмотренные особенности законодательства стран СНГ и Балтии об усыновлении показывают, что многие нормы универсальны, проверены временем, наличие общих тенденций развития и целесообразность их существования не вызывает сомнений.

В завершение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что именно усыновление дает возможность создать ребенку максимально близкие к семейным условия жизни и воспитания. А реализация на практике новых положений законодательства, направленных на защиту прав и законных интересов детей при усыновлении, позволит избежать злоупотреблений в этой важной социальной сфере деятельности государства, а главное поможет детям под контролем суда с учетом их интересов обрести нормальную полноценную семью.

Литература:

1.  Семейный кодекс Республики Таджикистан от 01.01.01 г. // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан 1998. - № 22. - ст. 303; 2006 г. - №4. - ст. 196. (www. *****).

2.  Семейный кодекс Республики Армения от 01.01.2001 HO-123 // (www. *****).

3.  Семейный кодекс Азербайджанской Республики от 01.01.01 г. // (www. *****).

4.  Семейный кодекс Кыргызской Республики от 01.01.01 г. № 000 // (www. *****).

5.  Семейный кодекс Республики Узбекистан от 01.01.01 года N 608-I (ред. от 01.01.2001) URL: http://fmc. uz/legisl. php? id=k_sem (дата обращения: 05.10.2010).

6.  Гражданский кодекс Грузии (Книга Пятая Семейное Право) от 01.01.01 г. // (www. *****).

7.  Закон Республики Казахстан «О браке и семье» от 01.01.01 г. № 000 // Казахстанская правда- № 000. (www. *****).

8.  Кустова проблемы установления усыновления в российском праве. / // Журнал российского права№7. – С. 81.

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С ГАЗОСНАБЖЕНИЕМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И КНР

Россия, г. Улан-Удэ

Российская Федерация является одной из самых крупных стран по добыче и экспорту газа. Долгие годы Европа была главным рынком России в экспорте газа, но по мере освоения газовых ресурсов в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке Россия стала экспортировать газ в страны и регионы АТР, в том числе в Китай (КНР).

Правовое регулирование отношений, связанных с газоснабжением, с позиции сравнительного анализа законодательств Российской Федерации и КНР в этой области, позволяют не только выявить положительные и отрицательные стороны, но и определить перспективы развития и взаимодействия между Российской Федерацией и КНР.

В настоящее время основное место в правовом регулировании отношений, связанных с газоснабжением в Российской Федерации, занимают Гражданский кодекс Российской Федерации [1] (далее – ГК РФ), Федеральный закон от 01.01.01 г. N 69-ФЗ (с изм. от 01.01.2001 г.) «О газоснабжении в Российской Федерации»[11], Федеральный закон от 01.01.01 г. N 117–ФЗ «Об экспорте газа»[12], Постановление Правительства РФ от 05г. N 162 (в ред. от 01.01.2001 N 311) «Об утверждении поставки газа в Российской Федерации»[5], Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 г. N 549 «О порядке поставки газа для обеспечения коммунально – бытовых нужд граждан»[7], Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 N 317 «Об утверждении правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации»[6].

Кроме этого, в законодательстве Российской Федерации имеется ряд нормативно – правовых документов, регулирующих отношения по поставке газа из России в Китай, к ним следует относить: Распоряжение Правительства РФ от 01.01.01 г. N 975-р «О разработке концепции экспортной политики в области поставок газа в Китай и другие страны Азиатско-Тихоокеанского региона и программы создания в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке единой системы добычи, транспортировки газа и газоснабжения»[9], Приказ Министерства промышленности и энергетики РФ от 3 сентября 2007 г. N 340 «О Программе создания в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке единой системы добычи, транспортировки газа и газоснабжения с учетом возможного экспорта газа на рынки Китая и других стран АТР»[8].

В Китайской Народной Республике регламентация данной области отношений, связанной с газоснабжением, и энергоснабжением в целом осуществляется Законом Китая «О договорах часть I»[2] (далее – Закон Китая «О договорах»), который был принят 15.03.1999 г. на Второй сессии Девятого созыва Всекитайского Собрания Народных Представителей КНР, вступил в силу 01.10.1999 г.

Закон Китая «О договорах часть I» - нормативно-правовой акт, который стал главной правовой базой, регулирующей обязательственные отношения, в частности, рассматриваемую разновидность отношений, связанных с газоснабжением.

В Законе Китая «О договорах» отношения, связанные с газоснабжением регулируются главой 10 «Договоры энергоснабжения, водоснабжения, газоснабжения, теплоснабжения», статьями со 176 по 184 включительно.

Согласно ст.184 Закона Китая «О договорах»: «в договорах водоснабжения, газоснабжения, теплоснабжения применяются соответствующие положения договора энергоснабжения», исходя из этого, отношения, связанные с газоснабжением регулируется согласно положениям договора о энергоснабжении Закона Китая. Согласно ст.176 Закона Китая: «договор энергоснабжения - договор, по которому поставщик электроэнергии обязуется подавать потребителю энергию, а потребитель обязуется оплачивать расходы за потребленную электроэнергию». Ст. Закона Китая «О договорах» включают в себя общие положения о понятии, месте выполнения, существенных условиях (предмете, оплате), правах и обязанностях, ответственности сторон в договоре.

Согласно п. 2 ст. 548 ГК РФ: «К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539 – 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства». Согласно п.1 ст. 539: «По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии». Ст. ГК РФ включают в себя общие положения о заключении, продлении, изменении, расторжении договора, о количестве и качестве энергии, об оплате, правах и обязанностях, ответственности сторон.

В Законе КНР большее внимание уделено ответственности сторон, связанной с качеством подачи энергии, в случаях проверки и ремонта оборудования энергоснабжения или по причине законного лимитирования подачи энергии, а также незаконного пользования потребителем электроэнергией энергоснабжающей организации или при перерывах с подачей энергии, связанных со стихийными бедствиями (ст. 180-181 Закона Китая), но при этом ничего не сказано о обязанности покупателя по содержанию и эксплуатации сетей, приборов и оборудования, что на взгляд автора является пробелом. В ГК РФ о перерывах в подаче, прекращении или ограничении подачи энергии говорится в п. 2 и 3 ст. 546 ГК РФ, ответственности сторон уделена отдельная статья - 547, что касается обязанности покупателя по содержанию и эксплуатации сетей, приборов и оборудования, то данное положение регулируется ст. 543 ГК РФ.

Обязанности сторон по договору в Законе Китая закреплены в ст. ст. 179, 182, 183 в которых указано, что обязан исполнять потребитель и поставщик. Например, ст. 179 регулируются обязанности поставщика: «поставщик электроэнергии обязан подавать энергию в соответствии с установленными государственными стандартами качества и условиями договора, и обеспечивать безопасность энергоснабжения», а в ст. 182 обязанности потребителя: «потребитель электроэнергии обязан согласно соответствующим государственным положениям и договору энергоснабжения между сторонами своевременно вносить плату за потребленную электроэнергию».

В ГК РФ также чётко регулируются отношения, связанные с правами и обязанностями - это ст. 541, 543, 545, п. 1. ст. 546, где выдвигаются требовании о количестве энергии (ст. 541), об обязанности покупателя (абонента, потребителя) обеспечить надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, о соблюдении установленного режима потребления энергии (ст. 543), о изменении и расторжении договора (ст. 546).

В ст. 541, 542 ГК РФ подробно раскрываются сущность «количество энергии» и «качество энергии», что отсутствует в Законе Китая «О договорах», упоминая лишь в ст. 177 Закона Китая о том, что должен включать в себя договор: «договор энергоснабжения включает в себя положения о способе подачи электроэнергии, качестве, времени ее подачи, количестве, адресе, характере, способе измерения, цены электроэнергии, способах расчета за потребленную электроэнергию, ответственности за сохранность энергоснабжающего оборудования».

Таким образом, сравнив общие положения о договорах в Законе Китая «О договорах» и ГК РФ, следует сказать, что в ГК РФ более детально рассматривается договор энергоснабжения, который по аналогии можно применять к регулированию отношений, связанных с газоснабжением, упоминая и о «технических требованиях энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования» (п. 2 ст. 539 ГК РФ), и о сроках, на которые заключается договор (п. 2 и 3 ст. 540 ГК РФ), в ст. ст. 541, 542, 545 ГК РФ раскрывается сущность таких понятий, как «количество энергии» (ст. 541), «качество энергии» (ст. 542), «субабонент» (ст. 545), в ст. 544 ГК РФ уточняется, как производится оплата энергии, тем самым параграф 6 гл. 30 ГК РФ отражает всю полноту общего положения о договоре энергоснабжения, в частности, к рассматриваемым отношениям, связанным с газоснабжением.

В Законе Китая лаконично и понятно разъяснены основные и необходимые положения, затрагивая и место выполнения договора энергоснабжения, которое устанавливается по договоренности сторон (ст. 178 Закона), и ответственность за ненадлежащее выполнения условий договора (ст. 180 – 183), при этом отсутствует обязанности покупателя по содержанию и эксплуатации сетей, приборов и оборудования и не раскрывается сущность понятий «количество энергии» и «качество энергии.

Говоря о других нормативно - правовых источниках, следует подробнее осветить положение Федеральный закон от 01.01.01 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», который без употребления аналогий раскрывает не только основные понятия, связанные с правовым регулированием газоснабжения, указанных в ст. 2 Закона о газоснабжении.

Закон о газоснабжении, состоящий из 35 статей, включает в себя основы государственного регулирования газоснабжения в Российской Федерации (ст. 4 – 8), особенности использования месторождений газа (ст., правовые основы функционирования и развития Единой системы газоснабжения (ст. 13 – 15), правовые основы развития единого рынка газа на территории РФ (ст. 16 – 19), основы экономических отношений в области газоснабжения (ст. 20 – 25), антимонопольное регулирование газоснабжения (ст, правовые основы взаимоотношений организаций – собственников систем газоснабжения и организаций иных отраслей экономики (ст.28 – 34), тем самым, раскрывая, пополняя и углубляя знания о правовом регулировании отношений, связанных с газоснабжением в Российской Федерации.

Немаловажно изучать, сравнивать, анализировать законодательство стран, между которыми заключаются международные соглашения, в данном случае между Российской Федерацией и КНР, которые позволяют осуществлять России экспорт газа на рынки Китая и других стран АТР, а без четкой и понятной законодательной базы сложно регулировать отношения на должном уровне.

Говоря о перспективах взаимодействия и развития в области правового регулирования отношений, связанных с газоснабжением в Российской Федерации и КНР, следует отметить, что с 26 сентября 2010 г. в Китае находилась российская делегация во главе с президентом России. Подписаны протокол о внесении изменений в соглашения между Правительством РФ и Правительством КНР о сотрудничестве в нефтяной сфере от 01.01.01 г. и протокол к меморандуму о взаимопонимании по сотрудничеству в угольной сфере, меморандум о взаимопонимании между Минэнерго РФ и Госкомитетом КНР - по развитию реформ и сотрудничества в области энергоэффективности и использования возобновляемых источников энергии.

Эта сделка чем-то напоминает более крупное соглашение на 25 миллиардов по принципу «кредиты в обмен на нефть», но она в очередной раз демонстрирует китайский интерес к российским энергоресурсам, который выходит за рамки нефти. Подтверждением тому стали недавние заявления заместителя председателя Всекитайского собрания народных представителей по случаю проведения в России в сентябре 2010 года конференции по Байкалу. Он говорил о развитии сотрудничества между двумя странами, особенно в приграничных районах российского Дальнего Востока и северо-восточного Китая, через которые в перспективе будут осуществляться угольные поставки в дополнение к восточносибирскому углю [10]. С учетом российских потребностей в развитии энергетической и транспортной инфраструктуры в азиатской части страны, развитие крупномасштабных российских проектов по поставкам нефти и газа в Северо-Восточную Азию может в значительной степени решить как проблемы экономического развития районов Дальнего Востока и Сибири, так и привлечения иностранных инвестиций из стран Северо-Восточной Азии - КНР, Японии, Республики Корея, заинтересованных в поставках энергоносителей из России. Первым шагом в решении этого вопроса могли бы стать реализованные проекты по сотрудничеству с КНР в нефтяной и газовой сфере.

Кроме этого, важно отметить, что «Газпром» договорился о расширении перечня условий поставок природного газа из России в Китай. Вопрос о том, по какой цене газ будет поступать из России, будет решаться в 2011 г. Еще в марте 2006 г. между «Газпромом» и (КННК) CNPC был заключен протокол о поставках из России в КНР 68 млрд. м3 природного газа. Стороны рассматривали два варианта поставок газа - западный и восточный маршруты, для организации которых планировалось создание газотранспортной системы «Алтай» мощностьюмлрд. м3 в год. Предполагалось, что начало поставок газа по восточному направлению должно начаться в 2016 г., западном - в 2011 г. Однако в 2009 г. «Газпром» сообщил, что сроки поставок были сорваны из-за отсутствия договоренности по цене. «Газпром» заявил, что строительство газопровода «Алтай» для поставок газа в Китай запланировано на 2011 г. [4, c.48]. Более того, завершено строительство отвода от трубопровода «Восточная Сибирь - Тихий океан» (ВСТО) на Китай. 27 сентября 2010 г. символическую кнопку пуска трубы, по которой российская нефть потечет в Китай уже с 1 января 2011 г., нажали и председатель КНР Ху Цзиньтао [4, c.49].

Таким образом, большой шаг в развитии китайско-российских отношений, который был совершен в первый год XXI столетия, имеет огромное значение, как для дальнейшего развития двусторонних отношений, так и для всего мира. Он оказывает значительное благотворное влияние на процесс становления многополярного мира, сохранения мира и стабильности и установления нового миропорядка[3, c.48].

Китай и России, основывая свои взаимоотношения на принципах равноправия и доверительного стратегического партнерства, обязательно достигнут больших успехов. Народы двух государств должны навсегда стать добрыми соседями, хорошими партнерами и настоящими друзьями, и дружба между народами наших стран должна крепнуть и передаваться из поколения в поколение [3, c.52].

Литература:

1.  Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая – четвертая: [Принят Гос. Думой 23 апреля, с изм. и доп. по состоянию на 7 февраля 2011 г. N 4-ФЗ]. // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 22.Ст.2457.

2.  Закон Китая «О договорах часть I» от 01.01.2001 г [Электронный ресурс] / Закон Китая // HK Sinolink Limited. – Режим доступа: http://www. *****/law_china5.htm Дата обращения: 31.03.2011.

3.  Ли Чаншунь. Российско-китайские отношения в наступившем XXI веке поднимутся на качественно новый уровень./ Ли Чаншунь // Проблемы Дальнего ВостокаN 2. - С.

4.  Палкин треугольник: Китай, Россия, Казахстан / // Всероссийский экономический журнал№1. - С.

5.  Постановление Правительства РФ от 05г. N 162(в ред. от 01.01.2001 N 311) «Об утверждении поставки газа в Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ№ 6.Ст. 770.

6.  Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 N 317 «Об утверждении правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ№ 20. Ст. 1870.

7.  Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 г. N 549 «О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан» // Собрание законодательства РФ. – 2008. – № 30 (ч. 2). Ст. 3635.

8.  Приказ Министерства промышленности и энергетики РФ от 3 сентября 2007 г. N 340 «О Программе создания в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке единой системы добычи, транспортировки газа и газоснабжения с учетом возможного экспорта газа на рынки Китая и других стран АТР» // Еженедельник промышленного роста№ 31.

9.  Распоряжение Правительства РФ от 01.01.01 г. N 975-р «О разработке концепции экспортной политики в области поставок газа в Китай и другие страны Азиатско-Тихоокеанского региона и программы создания в Восточной Сибири и на Дальнем Востоке единой системы добычи, транспортировки газа и газоснабжения» // Российская бизнес-газета№ 33.

10.  Российско-китайские энергетические отношения в перспективе [Электронный ресурс] // Кевин Роснер. – Режим доступа: http://www. *****/ru/commentaries/view/51468/ Дата обращения: 01.04.2011.

11.  Федеральный закон от 01.01.01 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» [с изм. от 01.01.2001 г.] // Российская газета.- 1999. - № 67.

12.  Федеральный закон от 01.01.01 г. N 117 –ФЗ «Об экспорте газа» // Российская газета№ 000.

Защита патентных прав в РФ и КНР

Россия, г. Улан-Удэ

Настоящая тема является актуальной в силу развития научно-исследовательского потенциала КНР в современном мире, особое значение же в праве КНР имеет патентное право.

Целью настоящего исследования определено изучение и характеристика патентного права в РФ и КНР, выявление различий в патентных законодательствах исследуемых стран.

Под патентным правом в современной российской науке принято понимать совокупность правовых норм, устанавливающих систему охраны прав на технические решения – изобретения путем выдачи патента [4]. При этом продукты научной деятельности могут стать объектами патентного права только в тех случаях, когда они касаются прикладных аспектов использования результатов научных исследований, т. е. патентом защищается результат технического решения, выраженный его существенными характеристиками.

В Китайской Народной Республики 12 марта 1984 года был принят Патентный закон. С 19 января 1985 года действует Инструкция к Патентному закону, в которую 15 июня 2001 года внесены изменения. С 1 октября 2009 г. в Китае вступила в силу третья редакция Закона КНР «О патентах» от 01.01.2001 и заменила ранее действовавшую редакцию закона 2000-го года [3].

В российском и китайском законодательствах существует три вида объектов патентного права, которые обобщенно называются объектами промышленной собственности.

К ним относятся:

- изобретения: объектами изобретения могут быть:
устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Под изобретениями понимаются новые технические решения, относящиеся к продукции, способам или их усовершенствованию;

- полезные модели: к полезным моделям относится
конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей; под полезными моделями понимаются новые технические решения, используемые в прикладных целях и относящееся к конструкции, форме продукции; полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

- промышленные образцы: к промышленным образцам относится художественно-конструкторское решение изделий, определяющее его внешний вид; под промышленными образцами понимаются новые дизайнерские решения, имеющие эстетическое значение и используемые в промышленности; данные решения должны относится к форме, дизайну (или их сочетанию) продукции, а также к сочетанию формы и дизайна с цветовым решением; промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если он является новым, оригинальным и промышленно применимым. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков, определяющих эстетические и (или) эргономические особенности изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обуславливают творческий характер эстетических особенностей изделия. Промышленный образец признается промышленно применимым, если он может быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия.

Права на изобретения, полезную модель, промышленный образец подтверждаются патентом на изобретение, свидетельством на полезную модель или патент на промышленный образец и охраняются законом.
Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Наличие патента создает такую правовую ситуацию, когда запатентованное изобретение может использоваться обычно только с разрешения владельца патента. Патент выступает на рынке как блокирующее средство, защита патентообладателя от конкурентов [1].

Одним из основных аспектов патентного права является его защита.

В законодательстве России общим порядком защиты нарушенных прав субъектов патентного права является их гражданско-правовая защита, реализуемая в рамках судебного (искового) порядка.
В судах рассматриваются любые споры, связанные с защитой прав, вытекающих из факторов создания патентоспособного решения или выдачи патента, действующего на территории РФ.

Рассмотрение изобретательских и патентных споров в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах осуществляется по общим правилам судебной процедуры, регламентированным соответственно Гражданско-процессуальным кодексом РФ и Арбитражно-процессуальным кодексом РФ. За защитой нарушенных прав и интересов авторы изобретений, полезных моделей и промышленных образцов обращаются в суды общей юрисдикции (районные или городские), в зависимости от подсудности.
При подготовке искового заявления успешность защиты прав в значительной степени зависит от правильного выбора способа защиты.
Для этого требуется точная квалификация того правонарушения, которое совершено ответчиком, и верное определение объема нарушения.

Перечислим существующие способы защиты: требование о признании права; требование о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права; требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре; требование о взыскании убытков.

Наиболее распространенными являются споры о нарушении прав авторов объектов промышленной собственности на подачу заявки и получение патента по ней. Заявка, например, может быть подана лицом, которому стал известен творческий замысел автора и которое выдает его за результат собственной работы. Независимо от того, когда обнаружен данный факт – до или после выдачи патента - средством защиты является судебный иск о пресечении незаконных действий лица, претендующего на получение патента, либо о признании выданного патента недействительным [3].

Практика показывает, что знания особенностей защиты прав помогают правильно подойти и к их получению, то есть к процедуре патентования. Правовые основы и реалии судебного производства по патентным спорам необходимо учитывать патентным поверенным на самых ранних стадиях общения с доверителем, а именно - на стадии составления заявки на выдачу патента на изобретение и далее в ходе делопроизводства по заявке. Зачастую ошибка, заложенная при подготовке заявки и написании формулы изобретения, делает патент «дефектным» в смысле защиты прав на описанное в нем изобретение, либо уязвимым при оспаривании действительности его выдачи [5].

Согласно статье 59 (Закон о «Патентах») В Китайском законодательстве Область защиты патентных прав на изобретения или полезные модели определяется на основании содержания правовых требований; описания, а также схемы и чертежи могут использоваться для разъяснения правовых требований[1].

Область защиты патентных прав на промышленные образцы определяется на основании защищаемой патентом продукции, содержащих данное решение, представленное на рисунках или фотографиях; простое описание может использоваться для разъяснения в отношении промышленного образца данной продукции, представленной на рисунках или фотографиях[4].

Использование патента без разрешения патентообладателя является нарушением патентных прав, которое разрешается сторонами при возникновении споров. Если стороны не приходят к соглашению или не намерены участвовать в согласовании, патентообладатель или заинтересованное лицо может обратиться в иском в народный суд; кроме того, данные лица могут обратиться в орган патентного регулирования для проведения разбирательства [4].

Согласно российскому законодательству при возникновении спора в связи с нарушением патентных прав, если патент на изобретение относятся к способу производства какой-либо новой продукции, организация или частное лицо, производящее аналогичную продукцию, должно предоставить подтверждение различия своего способа производства от защищенного патентом способа производства [1].

А если обратиться к китайскому законодательству, ьл при возникновении спора в связи с нарушением патентных прав на полезную модель или промышленный образец, народный суд или орган патентного регулирования могут потребовать от патентообладателя или заинтересованного лица предоставить для проведения рассмотрения и разбирательства нарушения патентных прав в качестве доказательства оценочное заключение в отношении патента, выдаваемое Управлением по патентам Государственного совета КНР после проведения проверки, анализа и оценки соответствующей полезной модели или промышленного образца [4].

Резюмируя сказанное, можно отметить, что патентное право как в РФ, так и в КНР является одним из самых значимых аспектов национального права исследуемых стран.

Литература:

1.  Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая - четвертая: [Принят Гос. Думой 23 апреля 1994 года, с изменениями и дополнениями по состоянию на 10 апреля 2009 г.] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 22. – Ст. 1406.

2.  Закон КНР «О Патентах» (принят на 4-м заседании Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей 6-го созыва 12 марта 1984 г., ред. от 01.01.2001) // World Business Consult [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www. *****/service/intellektualnaya_sobstvennost/zakon_knr_o_patentah/. – Дата обращения: 10.04.2011.

3.  Залесов патентных прав в суде // Российская библиотека интеллектуальной собственности [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www. rbis. su/article. php? article=147. – Дата обращения: 10.04.2011.

4.  Патентное право в России // Инновации и предпринимательство [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www. *****/content/document_r_05CBC-45C9-A4C5-DF6A2B65A55F. html. - Дата обращения: 10.04.2011.

中小企业法律保护研究

THE RESEARCH ON LEGAL PROTECTION OF SMALL AND MEDIUM-SIZED ENTERPRISES

Правовое обеспечение малых предприятий КНР

赵光普Zhao Guang Pu

Китай, г. Чанчунь

摘要：随着市场经济的发展，中小企业在经济的发展与综合国力的提升等方面发挥着越来越重要的作用，同时对中小企业自身的法律保护和竞争的规范的要求也日益迫切。与国外许多发达国家相比，我国中小企业保护才刚起步，立法还不完善，在深入改革开放、大力发展经济的今天，在经济全球化的今天，我国需要完善立法，加强对中小企业的保护。

关键词：中小企业 保护政策 立法模式 法律保护

Abstract: With the development of market economy, small and medium-sized enterprises have played a more and more important role in the development of economy and the enhancement of comprehensive national strength. Meanwhile the requirements for the legal protection and competitive standard of small and medium-sized enterprises have become increasingly pared with many developed countries, protection of small and medium-sized enterprises in China has just started, and the legislation is not perfect. Today, with the deepening of reform and opening up and the vigorous development of the economy, also with the economic globalization, China needs to improve legislation and strengthen the protection of small and medium enterprises.

Key Words: small and medium-sized enterprise; protection policy; legislative model; legal protection

根据《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）的规定：中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模中小的各种所有制和各种形式的企业。

一、国外中小企业法律保护比较研究

通过立法，对中小企业进行保护在国外已有很长的历史，许多国家在长期的中小企业的法律保护实践中，建立了成熟完善的法律制度，取得了很大的成功，积累了丰富的经验。通过比较研究国外中小企业法律保护的基本政策类型、立法模式方面对中小企业的保护，将对我国中小企业法律保护有所借鉴和启示。

（一）  国外中小企业保护政策比较研究

各国由于经济发展水平的不同，中小企业在各国经济生活中的地位和作用以及政府对中小企业的态度的不同，对中小企业的政策法律措施也各异。关于中小企业的保护政策大体可以分为扶持型、淘汰型和鼓励竞争型三种政策。

1、扶持中小企业的政策

扶持中小企业的政策主张：政府应当采取多种积极可行的政策措施，从资金、技术、管理、信息服务等方面对中小企业进行资助保护，以提高中小企业的生产率和竞争能力，改变其落后面貌，使其成为经济发展的重要力量。推行这种政策的典型代表是日本和意大利。日本长期以来通过立法和政府积极制定政策对中小企业进行保护，已形成了比较完善的法律保护体系。意大利在立法时也注意对中小企业的保护，为中小企业的成长提供一个公平有利的环境，政府也积极制定政策支持扶助中小企业。

2、淘汰中小企业的政策

淘汰中小企业的政策主张：机器大工业消灭和驱逐手工业和中小企业，以达到生产的集中，企业的大型化，充分实现企业的规模效益。英国自产业革命以来一直到20世纪60年代、美国在自由竞争时期和法国在20世纪50-70年代都实行过这种政策。推行这种政策，以提高国家的国际竞争力，推行大规模的生产和垄断，淘汰中小企业。

3、鼓励中小企业竞争的政策

鼓励中小企业竞争的政策主张：保护中小企业以维护自由竞争，促进经济在自由竞争的秩序中实现有活力的增长。实行这种政策的典型代表是美国和德国。美国在进入垄断资本主义后，由于垄断的加剧，竞争受到限制，技术进步缓慢，市场逐渐失去活力，开始怀疑长期奉行的淘汰政策。1929年的经济危机，直接导致美国改变政策，保护中小企业。第二次世界大战后，德国制定了《稳定法》，“全面规定社会市场经济的目标和方针以及各种措施，”[1]同时建立了保护中小企业的政策体系。

（二）国外中小企业法律保护立法模式比较研究

各国有不同的法治传统，对中小企业的立法保护也不同。保护中小企业，国外的立法模式主要有三种，即单行立法模式、系统立法模式和分散立法模式。

1、单行立法模式

单行立法即通过制定一系列单行法律来保护中小企业，这以美国为代表。保护中小企业，为中小企业提供一个公平、公正、有利的生存环境。美国自20世纪50年代以来，相继制定了一系列保护中小企业的单行法律，如1953年颁布的《美国小企业法》，规定了联邦政府与小企业之间的关系，确立了美国小企业管理局的职能。

2、系统立法模式

立法保护中小企业，形成体系化的典型国家主要是日本。日本立法保护中小企业，最为完备，既有基本立法保护，又有单行立法相配套，既有组织法的内容，又包括促进法和行为法的内容。截至1998年，日本已经颁布实施了20多件专门保护中小企业的法律，基本上覆盖了中小企业的方方面面。日本是中小企业最多的国家，中小企业构成了企业的主体，是日本经济的重要支柱。根据不同经济时期，中小企业面临的任务和存在的困难，对中小企业的保护立法侧重也有所不同。

3、分散立法模式

采用分散立法模式的国家，保护中小企业的规定主要规定在其他法律中，如民商法，经济法，社会法等法律中有许多保护中小企业的规定，这与单行立法模式相区别。欧洲各国多属于分散式立法模式，如德国、法国、英国、意大利等国家没有专门针对保护中小企业的法律，也谈不上像日本那样完善的中小企业保护体系。在欧洲大陆各国，民商法、经济立法和社会保障法比较健全，这些法律为中小企业的行为提供了基本的法律规范，而且在公平竞争机制，优化中小企业外部环境方面为中小企业的发展创造了广阔的外部空间。

二、我国中小企业法律保护现状分析

在改革开放初期，我国经济是以国有企业为主体的公有制经济。随着改革开放的深入和扩大，个体、民营等非公有制经济在国民经济中体现出重要的作用。1987年召开的中共十三大第一次会议上论述了以非公有制经济为主的中小企业的社会地位，被定位为“公有制经济必要的和有利的补充”，并在1988年的宪法修正案中规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行监督和管理。”在1997年十五大报告中个体私营等非公有制经济被定位为“我国社会主义市场经济的重要组成部分”，在1999年的宪法修正案中规定：“在法律规定的范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”在中共十六大、十七大报告中又充分肯定了中小企业的作用，明确指出“充分发挥个体、私营等非公有制经济在促进经济增长，扩大就业和活跃市场方面的重要作用”。提出了“两个毫不动摇”，即毫不动摇地发展和扩大公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。这也是我国当前对中小企业的基本政策。2004年宪法修正案二十一条规定：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二十二条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

我国中小企业保护主要体现在法律和法规规章中。在法律方面，专门针对保护中小企业的立法有《中小企业促进法》，这是中小企业法律保护的基本法律，对保护中小企业和促进中小企业的发展具有重要作用。其他涉及保护中小企业的法律主要有：《公司法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡镇企业法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《证券法》、《投资基金法》、《担保法》、《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《专利法》、《商标法》、税法等法律。这些法律从市场、融资、技术、人才等方面为中小企业的发展提供了法律环境。

当前，行政法规和规章对我国中小企业的保护具有重要作用。在法规规章中，综合性的有，2000年8月国务院办公室转发的《国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策的意见》，从结构调整、技术创新、财税支持、融资、信用担保、社会服务、竞争环境、组织领导等8个方面对中小企业法律保护做出了原则性的规定。2005年国务院公布的《关于鼓励和引导非公有制经济发展的若干意见》，提出放宽非公有制经济市场准入，加大对非公有制经济的财税金融支持，完善非公有制经济的社会服务，引导非公有制企业提高自身素质，维护非公有制企业和职工的合法权益，改进政府对非公有制企业的监管，加强对发展非公有制经济的指导和政策协调。单行性的保护中小企业的法规规章主要有融资方面的和技术方面的。融资方面的法规规章有，国家经贸委1999年6月发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，对信用担保的指导原则，担保体系，资金来源，业务程序，银行选择，风险控制及内部监督等方面提出指导意见。中国人民银行1999年发的《关于加强和改进对中小企业金融服务的指导意见》。2001年，国家经贸委发的《关于建立中小企业信用担保体系有关问题的通知》。财政部于2001年出台了《中小企业融资担保风险管理暂行办法》，对担保机构的组织机构，业务范围，评审制度，风险控制，监管等方面做出了规定。技术方面的法规规章有，《科技部、财政部关于科技型中小型企业技术创新基金的规定》，国家科技发展委员会发布的《科技型中小企业技术创新基金项目管理暂行办法》等。

我国中小企业法律保护才刚刚起步，初步形成了以《中小企业促进法》为基本，一系列法规规章和其他相关法律为重要补充的保护体系。在很大程度上改善了我国中小企业的地位，促进了中小企业的发展。但是总的来说，保护中小企业的立法不够，还主要依赖法规规章，与中小企业的重要作用和市场中劣势的地位相比，目前的法律保护还远远不够。

我国中小企业法律保护有以下缺陷和不足：

（一）市场方面法律保护中小企业存在缺陷与不足

在市场方面保护中小企业，主要是为中小企业提供公平、公正的竞争环境。我国现在主要有《反不正当竞争法》和《反垄断法》等法律进行规定。反垄断法中规定了中小企业在垄断协议方面的豁免，但是“对行政垄断的规制不足，为行政垄断的蔓延留下了较大的空间，不利于中小企业的保护” [2]。国务院发布的《关于鼓励和引导非公有制经济发展的若干意见》规定了放宽非公有制经济的市场准入，拓宽了中小企业进入市场的领域，有利于中小企业广泛平等地参与竞争。但“意见”里的都是些原则性的规定，并没有规定如何进入这些行业及政府对这些行业的管理，导致中小企业难以进入或者不敢进入。

（二）融资方面法律保护中小企业存在缺陷与不足

在改善中小企业融资方面，我国出台了大量的政策，改善了中小企业的融资环境。如在2007 年8月22日国务院批准的《创业板发行上市管理暂行办法》，中小企业可以通过上市融资，拓宽了中小企业的融资渠道。但总的来说，我国融资环境还有待改善。许多国家建立了专门的银行，为中小企业贷款提供各种优惠，在间接融资渠道中，商业担保和互助性担保所占的比例还比较低，担保行业的管理还很差。我国在担保体系建立中，初步建立了政策性担保为主、商业性担保和互助性担保为辅的担保体系，但是对信用担保这一高风险行业的监管还很混乱。“20世纪90年代初，担保公司由人民银行监管，后转到国家经贸委，经贸委撤销后，改为国家发改委监管。目前，具体行使职责的是国家发改委的中小企业司。从综合看，人民银行，财政部均有将担保公司纳入旗下，而银监会也会有意介入。”[3]

（三）技术方面法律保护中小企业存在缺陷与不足

我国《专利法》《合同法》等法律对中小企业的技术环境做出规定。但中小企业在获得资金支持，获取技术信息与科研究机构合作等方面仍然形式严峻，阻碍中小企业在技术创新、技术传播技、术转化等方面作用的发挥。

（四）服务方面法律保护中小企业存在缺陷与不足

我国相关法律政策对中小企业服务体系建设尚未给予足够的重视。现在，《中小企业促进法》《国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展的若干意见》中都对中小企业服务体系的建设做出了规定，但显得过于原则，操作性差，我国服务体系建设缓慢。由于中小企业经济力量弱小，经营专业化，在信息膨胀的今天，中介服务组织是中小企业获取各种信息，维护其合法权益的重要途径。而我国在建设社会服务方面的不足，尤其缺少规定中介服务组织的法律，增加了中小企业发展的困难。

三、我国中小企业法律保护的完善

中小企业在经济生活中具有重要作用，需加强中小企业的法律保护，以为中小企业的发展提供一个有利的环境。根据以上的研究分析，对我国中小企业法律保护的完善提出以下建议。

（一）我国中小企业保护基本政策的选择

在中小企业的三种政策中，淘汰型政策已被各国抛弃，在鼓励竞争型政策和扶持型政策中，扶持型政策比较适合我国。因为，从采用这种政策的典型国家日本和意大利来看，他们的共同特点是：都是资本主义后进国家，在国家经济结构中既有现代化先进的大企业，又有传统落后的中小企业；自由竞争没有充分展开，政府在市场中起着重要作用。这些特点也符合我国现阶段的国情。对鼓励竞争型政策，要求完善成熟的市场机制，这是我国目前所达不到的。在改革开放的前三十年中，政府通过多种手段帮助、扶持中小企业，取得了明显的效果，实际上，已经迈出了扶持型政策的第一步。也是我国宪法规定的经济政策的体现。

但采用扶持型政策要注意与我国的实际相符合。我国从计划经济到市场经济，现在仍在培育市场机制的过程中，政府对市场的干预还比较强。在经济上，我国沿海东部地区与中西部地区产生了很大的差距，这种差距需要在经济政策上区别对待，要结合各地区的实际情况，制定出适合各地实际情况的政策。

（二）我国中小企业法律保护立法模式的选择

在中小企业法律保护的立法模式中，我国应当采取系统立法模式，因为我国制定了《中小企业促进法》具有中小企业法律保护基本法的性质，而且，单行立法模式和分散立法模式要较高的法治传统和法治环境，也是我国很难满足的。对我国系统立法具有以下现实性：在我国民法、商法等法制不健全的情况下，通过制定保护中小企业的基本法律及配套法律政策，能更全面地保护中小企业；从中小企业法律保护的趋势上看，世界各国有加强保护的趋势；另外，基本法与配套法律法规规章，从一般到具体，具有科学性。以《中小企业促进法》为基本法律，制定相关配套法律，随着经济的发展，适时修改不合国家经济发展的法律，促进法律保护的完善。

（三）加强中小企业保护的立法

市场经济发达的国家都很重视中小企业的法律保护，因为，保护中小企业本身往往就在纠正一些法律的不公正规定，这种纠正只有通过法律才能完成。针对《中小企业促进法》的缺陷和不足，只能通过及时修改完成。另外还需要制定配套的法律法规，把规章政策上升为法律，加强法律保护。制定法律也要根据经济发展的需要，体现时代性。保护中小企业，政府起着重要的作用，需要制定法律规制政府行为，以防止政府不正当地干预市场，破坏市场秩序。

中小企业市场环境方面，应注意制定法律法规限制行政垄断，以建立公平公正的竞争环境。加强立法，规定中小企业可以进入的行业范围，需要的条件、程序和管理，以为中小企业提供一个公平的进入市场的环境。在融资方面，应建立政策性银行和金融机构，为中小企业贷款提供优惠。通过法律法规规定银行与金融机构的建立、运作和管理。在技术方面，法律完善知识产权制度和技术转让、合作开发合同制度，法律加强保护知识产权，打击侵犯知识产权的行为，保护创新主体的权益。现在，我国知识产权的管理机构多达10个，虽然在管理上专业化高，但这种多机构的管理也容易造成混乱，权责不清，成本高，对财力弱小经营专业化的中小企业来说，尤其显得复杂，获取专利或请求保护成本高昂。在服务方面，通过立法，鼓励、支持和引导中介服务组织的建立，完善中小企业社会服务体系。

注释：

[1] 谢怀栻.联邦德国调控宏观经济的法律--稳定法[M].谢怀栻法学文选.北京:选中国法制出版社，2002，（7），134.

[2] 贾平.论我国中小企业法律保护[J].河北法学,2008年10期。

[3] 柳思维,毛立言主编.中国改革30年：经济理论发展与实践探索[J] .北京:经济科学出版社，2009，（7），444.

参考文献：

[1] 万兴亚,许明哲著.中国中小企业成长及软实力建设[M].北京:中国经济出版社，2010年4月第一版.

[2] 陈乃醒,傅贤治主编. 中国中小企业发展报告（）[M]. 北京:中国经济出版社，2006年6月第一版.

[3] 陈乃醒,傅贤治主编.中国中小企业发展报告（）[M]. 北京:中国经济出版社，2008年版.

[4] 陈乃醒,傅贤治主编. 中国中小企业发展报告（）[M]. 北京:中国经济出版社，2009年版.

[5] 毛文静著.中小企业集群社会资本再生产研究 [M] .北京:经济科学出版社，2008年12月第一版.

[6] 柳思维,毛立言主编.中国改革30年：经济理论发展与实践探索[J]. 北京:经济科学出版社，2009年7月第一版.

[7] 孙明华.西方各国中小企业扶植理论比较研究[J]，福建论坛，2007年08期.

[8] 贾平.论我国中小企业法律保护[J].河北法学,2008年10期.

[9] 陈艳林.中小企业发展的国际比较研究[J].武汉理工大学硕士研究生毕业论文，2002年.

行政事实行为及其救济

ADMINISTRATIVE REAL ACT AND THE RELIEF

Zhang Wei

Китай, г. Чаньчунь

Along with the increase of government service function of executive power and expand, administrative fact behavior has more and more appear in our life, to our daily life, such influence produced have already become us to live an indispensable and important component. But in the academic world and our country law, also did not make clear to limit. This article from the connotation of the administrative fact behavior, in fact make clear what is the basis of administrative behavior, the characteristics of administrative fact behavior, manifestation, the relief to further explore issues.

行政事实行为的内涵及特征

行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员在没有法律依据的情况下,实际作出的与行使行政职权有关的涉及公民、法人或者其他组织权益的单方行为。

行政事实行为区别于其他行政行为的主要特征有:

第一,行政事实行为表现为一种客观状态。行政事实行为一经作出,即表现为一种客观存在,如行政机关的执法船舶在追赶参加非法捕捞的渔民时,故意将渔民的船撞坏,这是一种行政事实行为,行为的后果是实际存在的,不能恢复到行为前的状态,这种行为不能象其他具体行政行为那样被有权机关撤 销或变更,也没有生效的问题。

第二,行政事实行为是与行使行政职权有关的行为。严格意义上讲,行政事实行为的作出不是依法行使行政职权,但它又是在行使行政职权的过程中发生的,与行使行政职权有关。虽然行政事实行为不是出自行政机关的决定,但基于职务相关论,法律规定这种行为的后果由行政机关来承担,产生赔偿责任时,归属行政赔偿范围,而不纳入民事赔偿范围。

第三,行政事实行为不能独立存在。这也是行政事实行为区别于其他行政行为的重要特征,只有行政机关及其工作人员行使行政职权时实施的事实行为,才称得上行政机关的行政事实行为,否则将成为行政机关的民事行为、作为机关法人的犯罪行为或工作人员的个人行为,由行政机关或者个人对行为的后果承担民事责任或刑事责任。其他种类的行政行为可以单独作出,也可以一并作出,而行政事实行为则只能依附于其他行政行为而存在。

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15