Добросовестная конкуренция как экономическая категория

Добросовестная конкуренция
как экономическая категория

Понятием «добросовестная конкуренция» оперируют как юристы, так и экономисты. При этом принято считать, что понимание этого явления у тех и других существенно различается. В данном докладе делается попытка выявить истоки этих различий, но не только для того, чтобы их констатировать. Важнее найти сходства экономических и правовых подходов к пониманию добросовестной конкуренции как экономико-правового института (модели) и на этой основе преодолеть междисциплинарные барьеры.

Экономисты используют понятие добросовестной конкуренции для рассмотрения условий экономических теорий, описывающих различные аспекты рыночных отношений. Так, условие конкурентной экономической модели – это определенность[1]. Напротив, при наличии недобросовестной конкуренции существует неопределенность в силу того, что информация о товарах значительно искажается.

Для эффективного применения известного принципа Парето имеет значение мотивация при выборе различных альтернатив[2]. Недобросовестная конкуренция, наоборот, снижает мотивацию и препятствует адекватному выбору альтернативных экономических вариантов, как со стороны конкурентов, так и со стороны потребителей.

В свою очередь, в рамках ордолиберальной экономической теории считается, что только в условиях добросовестной конкуренции «параллельные усилия должны способствовать росту достижений каждого индивида, а на финише решающее слово должно остаться за потребителем»[3]. Отбор хозяйствующих субъектов и приемов предпринимательства должен происходить в рамках добросовестной конкуренции. С этой точки зрения недобросовестная конкуренция препятствует конкуренции результатов и способствует хозяйствующим субъектам, добивающимся своей экономической эффективности нечестными методами.

Кроме того, в экономической науке условием возникновения и существования рыночных цен является транспарентность экономической системы[4]. Недобросовестная конкуренция значительно уменьшает такую транспарентность, а также искажает мотивацию и поведение потребителей. Один из признаков, указывающих на предрасположенность рынка к эффективному фиксированию цены, – это однородность продукта. Чем однороднее продукт, тем труднее вводить потребителя в заблуждение по поводу качества продукта[5]. Недобросовестная конкуренция не способствует такой однородности.

Экономическая теория выявленных предпочтений исходит из наличия у потребителя стабильного набора таких предпочтений[6]. При этом за основу бе­рется среднестатистический потребитель, выбор которого учитывает функцио­нальные свойства товаров. В теории потребительских характеристик товара пред­полагается, что эти свойства существуют в действительности[7]. Недобросовестная конкуренция может эти предположения существенно поколебать.

Теория фирмы также предполагает наличие добросовестной конкуренции. Согласно ее постулатам фирма способствует снижению трансакционных издержек и максимизации прибыли в рамках совершенного конкурентного окружения[8]. В свою очередь, предельные размеры фирмы определяются рыночной конкуренцией между субъектами рынка.

В рамках экономической теории спроса кривая рыночного спроса показывает изменение общего объема спроса на товар по мере изменения его цены (при неизменности других факторов спроса)[9]. Возможные искажения информа­ции о товаре (например, в результате недобросовестной рекламы) здесь не учитываются. Однако искажения эти встречаются весьма часто.

Таким образом, экономисты рассматривают добросовестную (совершенную) конкуренцию как: 1) определенные идеальные условия, способствующие достижению экономической эффективности; 2) имплицитную предпосылку различных экономических теорий. Если в реальной рыночной действительности доминируют обстоятельства, которые не соответствуют этим идеалам и предположениям, то прогностическая функция таких теорий существенно снижается или полностью утрачивается. Поэтому правовая защита добросовестной конкуренции в значительной степени усиливает возможности по прогнозированию экономической ситуации на рынке с помощью соответствующих экономических теорий. В этой связи можно утверждать, что юристы, используя свой инструментарий и понятийный аппарат, вольно или невольно работают над обеспечением существования реальных предпосылок экономических теорий.

Добросовестная конкуренция
как правовая категория

Помимо отражения экономических аспектов важно осмыслить различные правовые подходы к добросовестной конкуренции как к объекту правовой за­щиты. В экономической науке нередко абстрагируются от ряда свойств и условий конкуренции, существующих в реальности. Но для права именно эти свойства являются определяющими с точки зрения целей и средств правового регулирования. В юридической сфере предполагается, что такое свойство конкуренции, как добросовестность может стать объектом посягательств и в силу этого нуждается в защите. Поэтому правоведов добросовестная конкуренция интересует не только как идеал, но и как объект защиты. Отсюда проистекает и их внимание к критериям разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции.

Для экономиста добросовестная конкуренция – это условие обеспечения экономической эффективности. Соответственно, к недобросовестной конкуренции экономисты относят все то, что не позволяет хозяйствующим субъектам достичь потенциально возможной экономической эффективности[10]. Для юристов критерием разграничения этих понятий служит либо позитивное законодательство, либо выводы судебной практики.

В юридически значимом понятии «добросовестная конкуренция» прослеживается связь нравственно-этических и правовых критериев. Сегодняшнее законодательство о предпринимательской деятельности содержит целый ряд правовых норм, упоминающих категории этики. Прежде всего, речь идет о пункте 3 ст. 10 ГК РФ. Однако наибольший интерес с позиции обсуждаемых нами проб­лем представляют правовые нормы, которые упоминают о морально-нравст­вен­ных категориях не в виде юридических фактов, а в качестве критериев для оценки поведения предпринимателей.

Наиболее ярко эта ситуация проявляется применительно к запрету недобросовестной конкуренции. Такой запрет содержится в ст. 10-бис Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., запрещающей лю­бые формы конкурентного поведения, противоречащего «честным обычаям в промышленных и торговых делах». Аналогичное положение зафиксировано в пункте 9 ст. 4 и ст. 14 российского Закона о защите конкуренции 2006 г. (ранее это была ст. 10 Закона РФ 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). В соответствии с этими нормами недобросовестной считается не только конкуренция, противоречащая положительному законодательству (противоправная конкуренция), но и конкуренция, которая не соответствует обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (собственно недобросовестная кон­ку­рен­ция).

Если рассматривать право против недобросовестной конкуренции как разновидность деликтного права, то решение проблемы разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции очевидно. Необходимо воспользоваться пониманием добросовестности, существующим в гражданском праве еще со времен юстиниановского Corpus juris civilis (нравственный принцип «доброй совести»-«bona fides»[11]) и воспринятым современными правопорядками.

На заре становления права против недобросовестной конкуренции, в XIX в., судебная практика и доктрина начали идти именно по этому пути. Так, во французской судебной практике имели место попытки привязать критерий добросовестности конкуренции к общегражданскому пониманию этой категории, вытекающему из Французского гражданского кодекса 1804 г. Такие попытки были вполне логичными на фоне отсутствия специального позитивного за­конодательства против недобросовестной конкуренции и в связи с привязкой средств борьбы против этого явления к ст. 1382 и 1383 ГК Франции. В немецком гражданском законодательстве никогда не было столь широко сформулированных норм в сфере деликтного права (подобных ст. 1382 и 1383 ГК Франции). Однако это не помешало попытке использовать в Германии аналогичный подход. На ранних этапах становления немецкого права против недобросовестной конкуренции наблюдалось стремление для пресечения актов недобросовестной конкуренции воспользоваться положениями Германского гражданского уложения (ГГУ)[12]. Прежде всего, речь шла о понятийном аппарате § 826 ГГУ, который обязывает любое лицо возместить вред, умышленно причиненный другому лицу способом, противоречащим добрым нравам (gute Sitten).

В начале развития норм права против недобросовестной конкуренции было важно, чтобы применяемые масштабы были тесно связаны с традиционными гражданско-правовыми категориями. Поэтому, например, в немецком за­коне против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. (в настоящее время утратил силу), принятом уже после введения в действие ГГУ 1900 г., критерием недобросовестности стали добрые нравы (общепринятые правила морали). Эта категория несет морально-нравственную нагрузку, которую и стремились изначально внедрить в сферу защиты конкуренции судебная практика и за­конодатель.

Однако впоследствии и французские, и немецкие суды и доктрины отказались от такого одностороннего подхода, признав необходимым выработку особого критерия добросовестности, адекватного целям и задачам права против недобросовестной конкуренции.

Каковы же особенности этого критерия и проблемы, связанные с его применением? В силу специфики юридической материи и необходимости привязки правовых последствий к определенным условиям их применения юристы сосредоточились не столько на стандартах добросовестности конкуренции, сколько на критериях недобросовестной конкуренции. При этом имплицитно подразумевается, что не подпадающие под эти критерии деяния, должны считаться добросовестной конкуренцией.

Категория недобросовестности конкуренции с философской точки зрения является не аналитическим, а синтетическим понятием[13], и поэтому само по себе в отрыве от какого-либо контекста оно не позволяет точно определить критерии, которыми должен руководствоваться правоприменитель для разрешения конкретного случая. Но именно такое неопределенное расплывчатое понятие используется уже многие десятки лет в европейском конкурентном праве. Впервые оно было взято на вооружение французским правом против недобросовестной конкуренции (начало XIX в.), затем в конце XIX в. его воспринял и немецкий законодатель. Оно остается ключевым и для современного европейского конкурентного права. Эта категория зафиксирована в новом немецком законе против недобросовестной конкуренции 2004 г. Его же взял на вооружение и российский законодатель в первом российском антимонопольном законе 1991 г.

Почему это далекое от совершенства и ясности понятие с таким упорством применяется законодателем, судами и доктриной? Дело в том, что понятие недобросовестности (как и любое абстрактное понятие) имеет весьма важное свойство. Благодаря своей гибкости оно: 1) способствует эффективному приспособлению к различным и быстро меняющимся явлениям экономической жизни[14]; 2) позволяет к одинаковым ситуациям применять одинаковый масштаб и одинаковые правовые последствия. В этой связи в европейской юридической литературе справедливо отмечается, что этот путь ведет к большей справедливости, чем установление специальных составов. В этом смысле недостаточность таких составов более опасна, чем неопределенные правовые понятия[15].

Современные критерии
добросовестной конкуренции

Одними из первых критерии для борьбы с недобросовестной конкуренцией были выработаны и применены французскими судами в XIX в., использовавшими для пресечения недобросовестной конкуренции честные обычаи.

Современная французская судебная практика исходит из того, что содержанием указанного масштаба служат обычаи профессиональной деятельности (les usages professionels), т. е. этические требования добросовестности и честности (внеправовой масштаб). Но в рамках каждой профессии могут установиться свои собственные (специальные) профессиональные обычаи и нормы этики. Например, в области бухгалтерских услуг существует Кодекс этики профессиональных бухгалтеров Международной федерации бухгалтеров[16], который служит основой этических требований, предъявляемых к субъектам данной профессии. Такая множественность обычаев сужает поле для единообразного судебного толкования и способствует дифференциации правил профессиональной деятельности.

Поэтому в современной французской доктрине в состав критериев недобросовестной конкуренции включается целый ряд требований публично-право­вого характера[17]. Данная доктринальная трактовка в полной мере соответствует тенденции общеевропейского законодательства против недобросовестной кон­куренции, где борьба с недобросовестной конкуренцией тесно увязывается с защитой потребителей.

На этом общеевропейском фоне важно учитывать также немецкий опыт выявления масштаба (стандарта) недобросовестности в экономической деятельности. В Германии первоначально в качестве масштаба предлагалось применять абстрактное понятие «чувство такта (приличия) разумного лица (предпринимателя) среднего уровня, думающего справедливо и правильно»[18]. Но такое заимствование нагруженного моральным содержанием гражданско-правового понятия для его применения к регулированию конкуренции критиковалось не­мецкими правоведами. Дело в том, что правоприменителю было не ясно, кто входит в круг таких избранных лиц, думающих исключительно справедливо и правильно. Кроме того, этот критерий перегружал масштаб оценки конкуренции пороком безнравственности, т. е. излишне морализировал хозяйственную деятельность. Если в общегражданском обороте такие необъективированные понятия могут быть наполнены конкретным содержанием, то в коммерческом обороте их использование вызвало значительные трудности.

Поэтому в 2004 г. спустя сто лет, в течение которых использовался масштаб «добрых нравов», немецкий законодатель отказался от применения этого понятия в определении недобросовестной конкуренции. Таким образом, в на­стоящее время масштабом, позволяющим в немецком праве против недобросовестной конкуренции отделить недобросовестную конкуренцию от добросовестной, является общая оценочная категория «недобросовестность». Это изменение также приблизило немецкое конкурентное право к общеевропейскому законодательству (Директива ЕС 2005/29/) и ст. 10-бис Парижской конвенции по защите промышленной собственности 1883 г., которые не используют в определении недобросовестной практики критерия «добрые нравы». Категория недобросовестности толкуется в современном немецком праве как сугубо функциональное понятие (с позиции целей Закона против недобросовестной конкуренции). В качестве таких целей называются защита интересов конкурентов, потребителей, других участников рынка и общества.

Таким образом, и французское, и немецкое право против недобросовестной конкуренции склоняется сегодня к толкованию критериев недобросовестности с позиции так называемой юриспруденции интересов и не склонно ограничить сферу его применения только отношениями между конкурентами.

Как на этом фоне выглядит российское конкурентное право? В какой степени для нас может оказаться полезным европейский опыт? В российском антимонопольном законодательстве традиционно (с марта 1991 г.) обозначается три критерия недобросовестности конкуренции: 1) законодательство Российской Федерации; 2) обычаи делового оборота; 3) требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Противоречие проявлений недобросовестной конкуренции положениям действующего законодательства Российской Федерации делает недобросовестную конкуренцию не столько недобросовестной, сколько противоправной. Действительно, в зарубежной практике имеют место случаи, когда внеправовые масштабы оценки добросовестности конкуренции сочетаются с сугубо правовыми, к которым относится позитивное законодательство. Но в этих случаях судебная практика четко очерчивает весьма ограниченный круг этого законодательства, считающегося масштабом для выявления недобросовестной конкуренции. Ни российский законодатель, ни российские суды ничего подобного не делают.

В российском определении понятия «недобросовестная конкуренция» (в от­личие от его французского и немецкого аналогов) упоминаются также требования добропорядочности, разумности и справедливости. Эти категории но­сят оценочный характер, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции. Однако и здесь вклад отечественной судебной системы в развитие понятия недобросовестности весьма скромен.

При этом отечественные суды не только пренебрегают возможностью формирования содержания и критериев недобросовестной конкуренции, которую предоставляет им законодатель, и тем самым оставляют предпринимателя один на один с неопределенными формулировками состава недобросовестной конкуренции. Они идут на прямое нарушение Конституции РФ. Так, в судебно-арбитражной практике имеются примеры, когда суды отказываются принимать к рассмотрению и удовлетворять иски о пресечении недобросовестной конкуренции при отсутствии решений антимонопольных органов, устанавливающих факт недобросовестной конкуренции. При этом в качестве оправдания такого отказа суды приводят аргумент о том, что контроль за соблюдением антимонопольного законодательства и выявление его нарушений возлагаются законодателем на федеральный антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России).

В соответствии со ст. 118 Конституции РФ и ст. 1–2 АПК РФ арбитражный суд осуществляет правосудие. К задачам арбитражного судопроизводства относятся защита прав и законных интересов предпринимателей и обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской деятельности. Правосудие, осуществляемое арбитражными судами, не может ставиться в зависимость от деятельности ФАС России. Поэтому суд может и должен самостоятельно установить факт недобросовестной конкуренции и применить ст. 15 ГК РФ. Тем более, что возмещение убытков, причиненных актами недобросовестной конкуренции, – это исключительная компетенция суда (ст. 12 ГК РФ). Иное поведение арбитражных судов можно характеризовать как отказ в правосудии, противоречащий ч. 1 ст. 46 и ч. 1 ст. 118 Конституции РФ.

Эти и другие проблемы пресечения недобросовестной конкуренции давно могли бы найти отражение в обобщениях судебной практики, которые готовятся высшими судебными инстанциями. Однако и здесь присутствует пренебрежение к конкретизации критериев недобросовестности конкуренции. Так, существующий Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. № 32[19]) не только не способствует решению этих и других проблем в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, но и вообще даже не упоминает такого понятия, как «недобросовестная конкуренция». Между тем, эта категория уже более 15 лет является неотъемлемой частью российского антимонопольного законодательства и описывает реальное явление современного экономического оборота (например, в 2006 г. ФАС России выявила 384 факта недобросовестной конкуренции)[20]. Поэтому такая позиция российских арбитражных судов является существенным препятствием для учета многогранного опыта выявления критериев недобросовестной конкуренции и защиты добросовестной конкуренции, наработанного европейскими правоведами. Подобная отстраненность системы арбитражных судов не имеет ничего общего с интеграцией России в общеевропейские правовые процессы.

На протяжении всей истории развития правовых средств, обеспечивающих добросовестную конкуренцию в экономике, суды несли основное бремя их выработки и применения. На этом фоне отечественная судебная система могла бы внести больший вклад в совершенствование механизма пресечения недобросовестной конкуренции и защиты добросовестного предпринимательства.

[1] См.: Дж. Неопределенность и экономика благосостояния здравоохранения // Вехи экономической мысли. Т. 4. М., 2004. С. 299.

[2] См.: Сен , единогласие и права // Вехи экономической мысли. Т. 4. М., 2004. С. 229.

[3] Основные принципы экономической политики. М., 1995. С. 97.

[4] Частноправовое общество // Теория хозяйственного порядка. М., 2002. С. 215.

[5] См.: Экономический анализ права. Т. 1. СПб.,2004. С. 386.

[6] См.: Методология экономической науки. М., 2004. С. 235.

[7] См.: Методология экономической науки. С. 241.

[8] См.: Фирма, рынок и право. М., 1993. С. 37–39; Трансакционные издержки и внутренние рынки труда // Природа фирмы. М., 2001. С. 113–114; Методология экономической науки. С. 245.

[9] Мэнкью экономикс. СПб., 2000. С. 54; Методология эконо­мической науки. С. 248.

[10] См.: Stevens S. Wm. Unfair Competition // Political Science Quarterly. 1914. Vol. 29. № 2. P. 282–283.

[11] См.: Новицкий доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 1. С. 131; Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 225.

[12] См.: Emmerich V. Unlauterer Wettbewerb. 7. Auflage. München, 2004. S. 5–6.

[13] Об аналитических синтетических понятиях и суждениях см.: Критика чистого разума. М., 1994. С. 37–38.

[14] См.: Götting H.-P. Wettbewerbsrecht. Das neue UWG. München, 2005. S.103.

[15] См.: Ibid. S.104.

[16] Кодекс этики профессиональных бухгалтеров и Международные стандарты аудита. М., 2002. С. 18–72.

[17] См.: Тотьев конкуренция по современному французскому праву // Закон. 2006. № 2. С. 105–114; Тотьев недобросовестной конкуренции во французской судебной практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 108–116; Тотьев конкуренция во Франции и России: сравнительно-правовая характеристика // Законодательство и экономика. 2007. № 2. С. 66–72.

[18] См.: Hefermehl/Köhler/Bornkamm. Wettbewerbsrecht. 25. Auflage. München, 2007. S. 162; Götting H.-P. Wettbewerbsrecht. München, 2005. S. 106.

[19] Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

[20] Некоторые наиболее типичные дела ФАС России. М., 2007. С. 32.